【摘要】

　　司法实践中，部分地方法院的判例支持二审程序中原审原告撤回起诉的请求，并基于原告的撤诉请求同时裁定撤销一审判决。但原告在二审中是否具有撤回原审起诉的权利却在学理与实践中存在争议。本文从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称新民诉解释）实施前的相关法律规定、诉讼双方权利的保障等方面来分析，民事二审程序中原审原告无权撤回起诉。
【关键词】 民事二审 撤回起诉 撤回上诉

　　案例：2013年5月，原告张某某诉被告董某某、陈某某第三人撤消之诉。一审判决驳回了原告张某某的诉讼请求，后其向中级人民法院提起上诉，在二审开庭当天，申请撤回上诉、起诉。中级人民法院认为上诉人（原审原告）有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，上诉人的撤诉申请没有违反法律、行政法规的规定，因此予以准许，裁定准许上诉人撤回原审起诉，并撤销了一审法院的民事判决。几个月后，张某某重新组织证据，再次以同样案由提起诉讼。以下就新法实施前后法律规定及实务进行浅议。

　　一、新民诉解释实施前相关法律规定。

　　《民事诉讼法》第145条对于撤诉的规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。根据该条规定：1.有权申请撤回起诉的主体是一审 “原告”；2.申请撤回起诉的时间限制在一审“宣判前”；3.是否准许，由一审人民法院裁定。

　　该法第173条同时规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。根据该条规定：1.上诉人有权在二审阶段撤回上诉，主体限制在上诉人；2.申请撤回上诉的时间限制在第二审人民法院判决宣告前；3.是否准许，由第二审人民法院裁定。即：本条及本章节中并没有明确赋予上诉人申请撤回起诉的权利，二审法院也无法律依据在二审过程中裁定准许上诉人撤回一审起诉。

　　争议焦点一，该法第174条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。依据该条规定，二审中上诉人是否享有撤回起诉的权利？应区分具体情况：如果是一审程序专有的问题，二审程序不能适用，反之亦反。显然，起诉、撤回起诉的诉讼行为是一审程序专有的，只能在一审程序中进行，在二审程序中是不可能也不允许出现的；对应的二审中上诉、撤回上诉的诉讼行为，同样是二审程序中专有的。

　　争议焦点二，该法第13条第2款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此部分观点认为，撤回起诉、撤回上诉是一审原告、二审上诉人在民事诉讼中所享有的一项诉讼权利。即“法无禁止即合法”，法律未禁止二审中撤销起诉即合法。但作者认为，在法律对特殊情形做出了“准许”的情况下，则不再单单适用“法无禁止即合法”的原则，从法理上说，对特定情形的“准许”即意味着其他情形下不准许。既然《民事诉讼法》第145条明确在第一审程序中的宣判之前准予撤诉，也意味着原告在二审阶段无权再撤回起诉。

　　《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干意见》第191条规定（该意见已废止）：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该条表明，人民法院准许当事人在二审中撤诉的条件：1.因和解而申请撤诉；2.符合撤诉条件。条件一的规定表明当事人的争议已经解决，不要法院再行判决；条件二的规定为保证当事人撤诉是自愿的，是合法处分自己的权利。从设置该条文的本意可见，是对民事诉讼法适用过程中出现问题的补充，二审中撤回上诉、起诉仅仅限于当事人双方和解，同时也是对原审原告“双撤”观点的否定。

　　二、实务中“双撤”存在的弊端。

　　司法实践中各地法院大量存在此种现象，进而引发检察院抗诉，当事人规避法律，就同一案件反复缠诉等现象。具体弊端如下：

　　1.违反法定程序。根据民事诉讼法第145条的规定，原告撤回起诉，应当在一审宣判前向一审法院提出，原审原告在二审程序中撤回起诉已超过法定期限。

　　2.在一定程度上纵容了原审原告滥用诉讼权利。进入二审程序后，如果赋予原审原告撤回起诉的权利，那么原审原告完全可以不理会对其不利的一审判决。同时，重新有针对性的收集证据、改变诉讼策略以重新实现诉讼目的，规避《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》立法本意。因此，从诉讼权利保障的角度来说，剥夺了原审被告诉讼权利，有违程序公正的理念。

　　3.损害一审法院判决的权威性。当事人上诉后一审判决虽未生效，但二审法院根据上诉人的申请撤销一审判决，是对一审法院审判权的干涉，损害了人民法院依法独立审判的精神，同时也是超出法律允许的范围撤销一审判决（二审法院可以依法改判或撤销一审判决的几种法定情形：认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序等）。

　　4.浪费司法资源。一审原告可以按照“起诉-不服-上诉-双撤-重新起诉”持续进行，这种制度将导致案件无休止地启动，有悖于司法定纷止争的作用，也造成了司法资源的极大浪费。

　　5. 二审法院的审查与监督功能落空。一审程序的判决具有独立性与完整性，即使在一方当事人上诉而导致一审判决未生效的情况下，二审宣判之前也改变不了一审中对事实的认定、对法律的适用等法律判断。二审程序中应当是对一审认定的事实、适用法律的正误以及证据的充分程度进行审查与监督，二审法院任意准许原审原告撤回起诉，使得二审法院的审查与监督功能落空。

　　三、新民诉解释实施后，明确了重复起诉构成，依法保护和规范了当事人一审、二审、再审各个阶段申请撤诉的行为，同时也赋予了法官一定的自由裁量权，该自由裁量权的界限在哪？

　　对第238条第2款(第238条：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。)在实践中的困惑。依据该条文第2款，被告不同意的，人民法院可以不予准许，也就意味着人民法院可以准许。在此情况下，原告撤诉，被告不同意，没有需要依法处理的违法行为，法院准许原告的撤诉，是否侵害了被告的诉讼权利及违背其作为中立裁判者的身份。因为在此种情况下，原告仍然可以重新组织证据、改变诉讼策略，再次提起诉讼以达到诉讼目的。

　　对第338条第1款的（第338条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。）的困惑。依据该条文第1款，原告撤回起诉，被告同意，没有损害各方利益，法院可以准许；如果不准许，是否违背了民诉法第13条，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利？类似条款如：第410条 一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

　　反之，新民诉法解释第339条，（第339条 当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。）只有该条文明确了“和解”的情况下应当准许撤诉，与已废止的《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干意见》中第191条规定相吻合。

　　新民诉解释的颁布实施让现行司法实践中适用“双撤”具有了明确的法律依据，规范了撤诉这一诉讼行为及法律后果，同时也表明了实施前“双撤”在司法实践中存在的诸多问题。

　　                                          陈   亮

　　                                         2015-11-28

（责任编辑：周标）