劳务关系，是两个或两个以上的民事主体，通过劳务合同建立的民事权利义务关系，调整劳务关系的主要是合同法，而非劳动法。劳务合同属于无名合同，其内容由双方当事人根据具体情况自愿设定。目前，在家政、家教、出租车业等领域，劳务合同的适用范围非常广泛，在劳务关系中，提供劳务者在劳务提供过程中受伤害的责任承担纠纷也日益增多。2003年，最高人民法院针对雇员损害赔偿在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人赔解释》）第11条规定：“雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”人民法院一直根据该条规定处理雇员损害赔偿案件。但是在2010年7月1日，《侵权责任法》生效实施，该法第35条针对雇员损害赔偿规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”新法的出台，显然对雇员损害赔偿作出了不同规定，集中体现在过错责任方面，《人赔解释》适用无过错责任原则，而新法则主张适用过错责任原则，这在理论和实务中均引发争议，本文通过案例和理论阐述，试分析《人赔解释》和《侵权责任法》对雇员损害赔偿的适用范围，以及现实中针对雇员损害赔偿的应对策略。

　　一如前文所述，最高人民法院的司法解释和新法针对雇员损害赔偿的最大不同之处，集中体现在过错责任与赔偿责任的关联之处，下面我们将通过现实中发生的一起雇员损害赔偿案件予以说明。

　　2011年5月11日夜22时许，淮南市出租车车主张某雇佣房某驾驶出租车从事营运期间，遭遇歹徒王某、潘某抢劫，在抢劫过程中，出租车司机房某胸部受伤，不幸于当夜抢救无效死亡，这就是轰动一时的淮南市511出租车抢劫杀人案。经过公安机关全力侦破，两名犯罪嫌疑人于案发后13日被抓获。在侦查和起诉阶段，经过反复做思想和政策工作，两名犯罪嫌疑人没有赔偿能力，其亲属均不愿对被害人房新红的家属作出死亡赔偿，至此，刑事附带民事赔偿已经没有实际意义。房新红的亲属转而起诉出租车车主和挂靠运输公司，以雇员损害赔偿责任请求死亡赔偿。案件起诉到法院后，两种意见开始不断交锋。原告方坚持认为，应当适用《人赔解释》第11条的无过错责任追究雇主的雇员损害赔偿责任，而被告方则坚持认为，应当适用《侵权责任法》第35条的过错责任分配雇主和雇员之间的赔偿责任，在此案中，过错在于刑事案件中的侵害人，雇主无过错，不应当承担侵权责任，冤有头债有主，应当裁定驳回原告的起诉。

　　在同一起侵权事实中，原被告双方对事实均无争议，而对适用法律以及由此引致的责任分担观点却迥然不同，原因正在于《人赔解释》第11条规定的雇主无过错赔偿责任和《侵权责任法》第35条规定的过错赔偿责任的冲突。那么，就雇员关系中，雇员因执行雇佣工作遭受第三人侵害，究竟是可以适用无过错责任追究雇主的赔偿责任，还是只能适用过错责任追究第三人的侵权责任呢？对此，我们应着重从雇佣关系的性质入手详加分析。

　　劳动关系在本质上是雇佣关系，在劳动法产生之前，所有通过支付货币购买和占有他人劳动时间和劳动成果的社会关系，一律称之为雇佣关系。随着两次工业革命的完成，社会化大生产逐渐取代了作坊和小手工业，整体协作的社会分工已经初步完成，随之产生了劳资双方的尖锐对抗，以及国家为调整劳资关系、缓解劳资矛盾而制定和逐步完善的劳动法。自从劳动法产生后，凡有经营资质的经营者和其所雇用的雇员之间的关系，基本上统一纳入劳动法的调整范围之内。而一些零星范围，如家庭雇用的司机、保姆、厨师，作家雇用的私人秘书等，由于雇主没有经营资质，雇用他人也不是直接从他人的劳动成果中获得经营收益，因此暂时没有被纳入到劳动法的调整范围之内，仍然沿用古已有之的雇佣关系调整他们之间的社会关系。显而易见，适用雇佣关系调整雇主和雇佣之间的社会关系，是不利于保护雇员的人身权益的，因为现代劳动法已经逐步完善了社会保险体系，劳动者在养老、医疗、工伤、生育以及失业方面有了劳动法的基本社会保障，而雇员虽然也是社会主义劳动者中的一员，但是由于不是劳动法意义上的劳动者，无法正常参加社会保险，享受普通劳动者的劳动权益。很显然，雇佣关系虽然只是劳动大军中为数不多的一小部分，在劳动人数相对值中所占的比例不大，但是由于我国是一个幅员辽阔的人口大国，雇员的绝对值还是相当可观的，因此，2003年《人赔解释》出台时，在第11条专门规定了雇员损害赔偿责任问题；2010年《侵权责任法》出台时，在第35条专门规定了提供劳务者致他人损害和致自己损害的责任问题。在雇佣关系中，雇主相对于雇员，始终处于经济上的强势地位，而雇员则是经济能力较弱一方，而且在雇佣活动中，雇佣工作随时随地都充满着各种人身风险，如果遭遇不测，雇员及其家属很难独立承担风险，因此《人赔解释》在2003年出台时，在第11条专门规定了雇主承担的无过错赔偿责任。时过境迁，到了2010年，《侵权责任法》第35条对雇员损害责任作出了新的规定，肯定了雇主对雇员的过错赔偿责任，

　　按照《人赔解释》第11条的规定，雇员在执行雇佣工作过程中，只要遭遇工伤，不管是物件致损还是第三人侵害，也无论是有无过错，一律由雇主承担无过错赔偿责任；如果是第三人侵害致损，雇主在承担赔偿责任后可以依法向第三人追偿。按照《侵权责任法》第35条的规定，雇员在执行雇佣工作中致损，则根据雇主和雇员各自的过错程度承担相应的责任。很显然，《侵权责任法》第35条并没有如《人赔解释》那样分项细化规定，而只是笼统地规定了雇主的过错赔偿责任，但是有一点是可以肯定的，那就是雇员如果在雇佣活动中因物件致自己损害，肯定是适用过错责任分配雇主和雇员之间的责任的。如果雇员在雇佣活动中因第三人侵权致自己损害，雇主和雇员对此均无过错，完全是第三人的过错，此时究竟是继续适用《人赔解释》第11条，由雇员或其赔偿权利人选择向雇主或第三人请求赔偿，还是适用《侵权责任法》第35条。只能向有过错的第三人请求承担赔偿责任，而不能请求没有过错的雇主承担无过错赔偿责任，就成为雇员或赔偿权利人和雇主之间争议最大的焦点。

　　《人赔解释》第11条之所以规定了雇主对雇员的无过错赔偿责任，在当时是充分考虑到雇员与雇主之间在经济能力上的不对等地位，在作司法解释时对处于经济弱势地位的雇员及其家属作出适当倾斜和保护，是完全符合法的公平原则的，有利于最大程度地和缓劳资关系。《侵权责任法》出台于2010年，此时《劳动合同法》、《社会保险法》已经颁布实施，相关司法解释也已经陆续出台，很多原先认为是劳务关系的社会关系，也已经被纳入到劳动关系之中。在此情况下，劳务关系的适用范围进一步缩小，局限在家政、私人司机等领域。作为合同法领域中的一类无名合同，更强调意思自治和公平合理。如家庭雇用保姆、月嫂等，多为解决生活中的家务，合同双方经济能力的高低相对淡化，保姆在从事家庭劳动事务过程中，有义务尽到谨慎注意，如果因过错损坏了雇主的财产，有义务赔偿损失；如果在从事庭劳动事务中致自己人身损害，也应当根据具体情况处理。如果雇主对保姆安排的工作本身并无过错，工作环境也不存在人身危险性，而是保姆本人操作不当致自己损害，此时不宜一味地要求雇主承担责任，而应根据双方的过错大小分担责任。因此《侵权责任法》第35条规定了提供劳务者致害责任为过错责任，根据雇主和雇员相互过错的大小分担责任。这种归责原则对于新时期雇佣关系的调整，相对是较公平合理的，但是《侵权责任法》在立法时，对于提供劳务者致害情形，规定雇员在雇佣过程中致第三人损害，由雇主承担赔偿责任；而对于雇员在雇佣过程中遭受第三人侵害致损，则未予规定，导致理论和实务操作中出现很多争议。对此，笔者根据类似案件的办理经验和侵权法理论研究，提出自己的意见和观点。

　　一、责任承担的过错形式不同

　　在侵权责任领域，无论是2003年颁布实施的《人赔解释》，还是2011年生效实施的《侵权责任法》，都适用两种责任承担方式：过错责任和无过错责任。当然还有另外两种衍生的责任：过错推定责任和无过错责任，对此理论界早有定论。所谓过错推定责任，其实质依然是过错责任，只不过在举证责任上做了倒置和假定，即假设被告是有过错的，原告无须举证被告存在过错，而是反过来由被告举证自己无过错。所谓公平责任，则是在无法确定双方过错和过错大小的前提下，由原被告双方公平地承担责任。因此，在侵权责任领域，核心责任只有两个，不是过错责任，就是无过错责任。《人赔解释》相对于雇员损害赔偿，规定的是无过错责任，《侵权责任法》相对于雇员损害赔偿，则作出了过错责任的规定。那么，是否在《侵权责任法》生效后，所有关于雇员损害赔偿的纠纷，一律适用《侵权责任法》的过错责任来进行调整，而《人赔解释》第11条关于雇员损害无过错赔偿的规定，就因被《侵权责任法》第35条所取代而归于默示性失效呢？对此我们详细加以分析。

　　首先，《人赔解释》第11条涵盖了两个方面的雇主责任：1、雇员在雇佣过程中物件致损的责任。比如，雇员在执行雇佣工作中被物体扎伤、砸伤、或因执行雇佣工作致职业病等，对此，雇主须承担无过错赔偿责任。2、雇员在执行雇佣工作中因遭受第三人侵害致损的责任。比如，雇员在执行雇佣工作中，遭受第三人殴打、行凶等暴力袭击，对此，第三人在承担相应的刑事责任或行政责任后，当然有义务对雇员或其赔偿权利人承担民事赔偿责任。如果第三人无能力赔偿，或者第三人无法查找到，则由雇员或其赔偿权利人选择雇主或第三人其一请求赔偿；如果雇员或赔偿权利人认为此时向雇主请求赔偿更为实际，在选择了向雇主赔偿，雇主也予以赔偿后，可以向第三人追偿。此时雇主承担的无过错责任，实质上是一种代偿责任。由此我们可以观察到，在《人赔解释》中，雇主实际上承担的无过错责任有两方面，物件致损和第三人致损。那么，在《侵权责任法》项下，是否也会涵盖以上两个方面的雇主责任呢？

　　其次，《侵权责任法》第11条规定,雇员在提供劳务过程中致损，根据雇主和雇员的过错承担责任。所谓在提供劳务过程中致损，究竟是仅仅指提供劳务过程中因物件致损，还是如《人赔解释》第11条规定的那样，既包括物件致损同时也涵盖了第三人侵权致损的情形。如果是后者，那么可以认为《侵权责任法》第11条关于雇员损害赔偿的规定，已经完全取代了《人赔解释》11条之规定；如果是前者，那么只能认为《侵权责任法》第35条规定，只是部分取代了《人赔解释》第11条规定，关于雇员在雇佣过程之因物件致损或患职业病等，应适用《侵权责任法》的最新规定，根据雇主和雇员双方的过错程度分担责任，而关于雇员在雇佣过程中因第三人侵害致损，则仍然适用《人赔解释》第11条之规定，由雇员或其赔偿权利人选择向第三人或雇主请求承担赔偿责任，如果雇员或其赔偿权利人选择了向雇主请求赔偿，雇主在承担了赔偿责任后可以向第三人依法追偿。

　　第三、《侵权责任法》在第四章第32条至第40条，分别规定了监护人责任、完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后的责任、用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任、个人劳务关系的责任、网络侵权责任、违反安保义务的侵权责任、无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害的责任、限制行为能力人在学校或者其他教育机构学习期间受到损害的责任、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受到幼儿园、学校或者其他教育机构意外的人员人身损害的责任。其中第32条中，无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。该条中明确规定了监护人承担无过错侵权责任，其中第34条规定，用人单位的工作人员因执行职务造成他人损害的，由用人单位承担责任；被派遣的工作人员应执行工作造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。该条明确规定了用人单位和用工单位承担无过错侵权责任。其中第36条规定了网络用户利用网络实施侵权，网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。该条明确规定了网络服务提供者的过错责任。其中第37条规定了公共性场所的管理人或者群众性活动的组织者，因第三人的行为在成他人损害的，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。其中明确规定的管理人和组织者的过错责任。其中第40条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育及结构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任，；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。这里明确规定了幼儿园、学校和其他教育机构的过错责任。

　　从以上《侵权责任法》关于责任主体一章的规定来看，凡是涉及可能第三人侵权部分，《侵权责任法》均明确予以规定，如监护人、用人单位、用工单位，在第三人侵权后，承担的是无过错责任，网络服务提供者、公共性场所的管理人或者群众性活动的组织者、幼儿园、学校或者其他教育机构，在第三人侵权后，承担的是过错赔偿责任。但是单单在个人劳务关系中，却仅仅规定了劳务过程中提供劳务者致自己损害的责任承担，而对于可能存在第三人侵权的情况却未置一词。从《侵权责任法》第4章责任主体的规定来看，凡事规定责任主体对第三人侵权承担无过错责任的，均为监护、教育管理、劳动、用工关系等，被侵权人相对于责任主体而言，双方的经济地位是不对等的。而凡是规定责任主体对第三人侵权承担过错责任的，均为服务、群众性活动关系等。其中幼儿园、学校或者其他教育机构作为责任主体，在第三人对学生侵权后，承担的虽然是过错责任，但是采取了过错推定来衡平举证责任。立法者明明是知悉在个人劳务关系中，是存在第三人侵害劳务提供者可能性的，但为何不似规定其他责任主体那样作出明确规定呢？而且，在监护人、劳动关系、用工关系中，所采取的无过错责任承担方式，是补充连带责任，而非《人赔解释》第11条规定的选择承担和追偿方式。对此，笔者认为，《侵权责任法》第35条之所以在个人劳务关系中，对雇员在提供劳务过程中遭受第三人侵害未予规定，是基于以下两方面的考量。

　　1、个人劳务关系在社会化大生产的背景之下，正在逐步走向范围缩小，随着劳动法的不断建立健全，在不久的将来，个人劳务关系会逐步趋于消亡。笔者在办理一起提供劳务者受害责任纠纷案件中，曾远赴浙江余杭开庭。了解到在全浙江境内，凡是有经营资质的业主，即使与劳务提供者签订书面劳务合同，法院也一概不予认可，而是按照劳动关系处理。因为按照文意理解，《侵权责任法》第35条中，规定的正是“个人之间形成劳务关系”。

　　2、随着《社会保险法》及相关配套法律法规的健全，在将来，不管是劳动者还是个人劳务提供者，作为社会主义劳动者中的一员，都必须参加社会保险，享受社会保险带来的劳动安全。个人如果需要他人提供私人劳务，应当规范劳务形式，由雇主和雇员签订书面劳务合同，由雇主为雇员出资参加工伤保险，在实际雇佣过程中，如果是雇员物件致损，或者患职业病致损，由社会保险经办机构负责赔偿致损雇员及其赔偿权利人；如果是雇佣活动中雇员因第三人侵害致损，首先由第三人承担赔偿责任，如果第三人赔偿不能或者不能全部赔偿，抑或第三人下落不明，则由社会保险经办机构负责赔偿或者对第三人赔偿不足的部分补充赔偿。社会保险经办机构在补充赔偿后，可以依法向第三人追偿。在雇佣活动中雇员因第三人侵害致损中，无论是根据雇主与雇员的过错分担责任，还是由雇主承担无过错赔偿责任，都只是权宜之计，不是根本的解决办法。因此《侵权责任法》对提供劳务者受害责任只是规定了雇主和雇员之间的过错责任，而对于涉及第三人侵权致损部分未予规定。

　　二、法律适用不同

　　《人赔解释》生效于2003年，《侵权责任法》生效于2010年，但这并不能说明《人赔解释》是前法和旧法，而《侵权责任法》是新法和后法。《人赔解释》是由最高人民法院发布的法律适用解释，其本身并不是法，最高人民法院也不是法律规定的立法机关，不存在英美法系中法官造法一说。而《侵权责任法》是由全国人大常委会立法，由国家主席签发主席令发布的法律规范性文件，是国家立法机关制定的法律。因此，《人赔解释》和《侵权责任法》之间并不存在谁先谁后、谁新谁旧的问题，更遑论新法和后法取代老法和前法之说。还有观点认为《侵权责任法》是高位法，而《人赔解释》是低位法，高位法优于低位法适用，这种观点同样也是不能够成立的。因为《人赔解释》的制定者最高人民法院不是国家立法机关，属于国家最高审判机关；《侵权责任法》的制定者是国家权力机关，二者在国家事务中行使的职能不同，没有谁大谁谁高谁低之说。既然不存在新法、后法、高位法优于旧法、前法和低位法的问题，那么再观察《人赔解释》和《侵权责任法》各自的适用范围是否存在内容上的相互抵触之处。前文已述，《人赔解释》对雇员损害赔偿规定有两大部分，第一部分是物件致损，关于此一部分，《人赔解释》规定的是由雇主承担无过错赔偿责任，而《侵权责任法》规定的是过错赔偿责任。由于《侵权责任法》是由国家立法机关制定的法律，虽然不存在谁高谁低的问题，但是在效力等级上，法律是优于司法解释的，应当适用《侵权责任法》规定的过错责任制度。第二部分是第三人致损，关于这一部分，《人赔解释》规定的是由雇员或其赔偿权利人选择雇主或者第三人之一赔偿，如选择雇主赔偿，雇主在承担赔偿责任后可依法向第三人追偿。而《侵权责任法》对第三人侵害致损部分未予规定，因此在法律暂时无规定的情况下，还是应当按照《侵权责任法》的规定，由雇员或者其赔偿权利人选择雇主或者第三人之一赔偿。如果选择了雇主赔偿，雇主在承担赔偿责任后可依法向第三人追偿。

　　以上我们分别分析了《人赔解释》和《侵权责任法》的法律性质，适用范围，这也是处于司法实践最前沿的律师通过实际办理类似案件得出的结论。法律的基本作用在于定纷止争，调整既有的社会关系，化解显在和潜在的社会矛盾。实事求是地说，无论是《人赔解释》，亦或是《侵权责任法》，在针对雇员损害纠纷的规定上，都存在一定的缺陷。《人赔解释》不管谁对谁错，在雇员发生雇佣损害时，一律由雇主承担赔偿责任，尤其是雇员自己完全过错，或者第三人侵害雇员的情况下，让丝毫没有过错的雇主去承担责任，确实是有失公允的。而且雇主虽然相对于雇员及其家属而言是经济强势一方，但是总体经济能力也是有限的，如果发生了雇员损害的高额赔偿，即使法律规定雇主在承担赔偿责任后可依法向第三人追偿，但是此时由于第三人已经基本无赔偿能力，所谓追偿规定实际上也只是一纸空文，雇主很可能因承担赔偿责任导致破产。《侵权责任法》规定了根据雇员和雇主之间的过错分担责任，对于处于经济弱势地位的雇员而言，也同样是不公平的，如果出现了第三人侵害致损，如果第三人无能力赔偿，或者第三人隐匿和下落不明，还要根据过错原则赔偿，那样对雇员及其赔偿权利人就愈发不公平了。因此，无论是过错原则、还是无过错原则，其本质是社会风险分担的问题。笔者建议立法应尽快将雇佣关系纳入到社会保险范围中，由社会力量分担雇佣关系中产生的劳动风险，这无论是对雇主，还是对雇员，都起到风险保护的作用。雇佣关系在参加社会保险后，其风险将极大程度地降低，有利于稳定雇佣关系，从而有利于整体社会关系的稳定。

　　                                                                                二O一五年十二月二日

（责任编辑：周标）