[内容摘要] “挪用公款归个人使用”成为挪用公款罪的构成要件，其中“归个人使用”既不能做狭隘的理解，也不能扩大化，其中的“个人”、“以个人名义”及“谋取个人利益”的准确界定应就具体个案，依据现行有效的法律准确认定。2002年全国人大常委会关于“归个人使用”的立法解释具有优先适用的效力。

　　[关键词] 挪用   个人  以个人名义  归个人使用   谋取个人利益

　　挪用公款罪自从其罪名出台以来，就引起社会各界的关注，各法学家、学者及司法实务界的人士就此罪名定义争议不断，1997年《刑法》颁布后，在定义挪用公款罪的罪名时，也未做到详尽表述，致使在近些年的打击国家工作人员经济犯罪的道路上，无法真正落实“罪刑法定”、 “罪责刑相适应”的刑法原则。

　　对于挪用公款罪中 “归个人使用”的认定，更是各有己见，说法不一，尽管相关司法解释和立法解释相继出台，但解释的表述相对笼统、概括，部分的规定的相互冲突，更使得在司法实践中出现的复杂情形难以适用现行有效的立法条款及其司法解释的规定，也必将影响到保障国家工作人员的职务廉洁性和公共财产的合法流通、保值增值。因此，“归个人使用”的准确认定对挪用公款罪的成立有着非常重要的意义。

　　一、挪用公款罪涉及的问题

　　我国刑法第384条的规定，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动；或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的是挪用公款罪。

　　挪用公款罪的法学理论解释诸多，例如：有的学者表述挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为；[1]有的学者表述挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款为个人使用并具有较重情节的行为；[2]还有的学者表述挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，依法应负刑事责任的行为，[3]本人赞同理论界的第一种解释。

　　虽然各说不一，但此罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性、公款的占有、使用、收益权能及公款的安全性，在认识上是相同的，挪用公款罪是经济类犯罪，此罪名设立虽然在一定程度上为打击此类犯罪提供了依据，可在近些年的司法实践中，涉及挪用公款罪的“归个人使用”，“个人”是否包括私营企业、公司的理解问题，“以个人名义”准确定性问题，“谋取个人利益”的认定问题，构成挪用公款罪的犯罪客体直接意指的“犯罪对象是否包括一般公物、各类有价证券”等问题成为挪用公款罪设定以来一直争议不断的话题。

　　二、“挪用”、“归个人使用”的理解

　　挪用即为挪动、转移。挪用指把原定用于某方面的钱移到别的方面来用，[4] 就本罪而言，“用”即原定用途的意思。“挪用”与“归个人使用”一起构成了挪用公款罪客观方面的相继表现行为。有的学者认为，“挪用”才是构成挪用公款罪的客观要件，忽略了“归个人使用”在此罪中存在的意义，认为当前中国经济体制发生了变化，以市场经济为主题，社会经济生活中人们已接纳了私有经济，并且挪用公款的犯罪动态也不再局限于挪用公款归个人使用，其根基条件已发生了本质的变化。如果仍坚持“归个人使用”为挪用公款罪的构成要件，势必会导致挪用公款罪的外延疏漏，不利于打击和预防这类犯罪。

　　笔者不赞成这种观点，笔者认为，挪用公款罪的设立目的是打击公款私用的犯罪行为，保护公共财产的神圣不可侵犯，仅有 “挪用”只反映出了公款被转移的状态，并没有体现出私用的目的性，在故意类犯罪要件中，犯罪目的往往直接影响到定罪[5]，并且“挪用”也不能反映出使用公款的主体、用途，使用人可以理解为公司、企业等团体性组织，也可以理解为个人，其外延过于笼统、宽泛，实践中很难与合法的民事行为区分，影响到对罪与非罪的界定，并最终影响到我国经济运行的正常秩序，而“归个人使用”直接反映出挪用公款的目的、使用的主体，在法律术语中排除了单位成为使用的主体，同时，在刑法理论上也就推论出挪用公款罪是个人犯罪，单位不构成此罪。[6]因此，挪用公款罪本质特征仍应是“归个人使用”。这与挪用公款罪设定的历史背景也相关：1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（已废止）首次确定挪用公款罪，此罪诞生的年代处于计划经济时期，中国不存在私有经济成分，禁止财产的私有性，这在挪用公款罪的规定中有所体现，如“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪”，直到1997年新刑法公布后仍保留了此罪名和相同的叙明罪状。

　　我国是在中国共产党领导下的人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权利属于人民，这是国体，全国人民通过全国人民代表大会制的形式行使管理国家经济、文化、社会事务的权利，这是政体，在这样定性的国体、政体框架下，我国实行以公有制经济为主体，多种所有制经济共同发展的经济模式。公有性质的财产权益在我国社会主义国家性质的领土内具有绝对优先保护的重要性。禁止任何个人非法私自动用、为了私人目的而使用，这也是我国刑法设定挪用公款罪并将挪用公款“归个人使用”作为叙明罪状关键部分表述的应有之意。

　　实际上，挪用公款“归个人使用”是挪用公款罪的本质特征，已是众多学者的一致共识。[7] [8]将“归个人使用”作为此罪的本质特征，对认定挪用公款罪成立的重要性上不用赘言，也就因为此，刑法理论界对“归个人使用”的确切含义的认定争议不断，尤其是其中对“个人”的理解是否包括私营企业、公司更是如此，甚至在司法解释与立法解释的规定中也出现了相互冲突之处。

　　究竟什么是挪用公款“归个人使用”呢？怎样理解“个人”的范围？首先，我们看一下挪用公款罪中“归个人使用”的有关司法及立法解释的演变：一是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《98解释》）第一条规定：“挪用公款归个人使用包括挪用者本人使用或者给他人使用”。并且明确规定“挪用公款给私有公司、私营企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，这一解释对“个人”的范围给出了明文规定，包括私有公司、私营企业。有些学者随即指出：《98解释》将私有公司、私营企业视为个人，非单位，与《民法通则》、《公司法》等民事、经济法律的规定相矛盾，在我国，《民法通则》、《公司法》的规定中，公司、企业与公民个人，即自然人，有着本质的区别，是不同的民事、经济主体。从该《解释》规定的“挪用公款给私有公司、私营企业使用的，属于挪用公款归个人使用”来看，其表述表明将私有公司、私营企业相对于公有性质的公司、企业而言的，我国《个人投资企业法》、《合伙企业法》中定性“独资企业、合伙企业”不存在法人与非法人之分，也不存在公有与私有之分，因此，《98解释》的规定造成了刑民冲突。况且，刑法第三十条对构成单位犯罪的主体规定中，“公司、企业”的性质也没作是否为所有制性质的限制。二是2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》（以下简称《01解释》）中规定：国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的；或者为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。从此解释可以看出，其目的主要是为修正《98解释》对挪用公款给国有公司、企业、事业单位、国家机关使用的行为的定性问题做出明确规定。《01解释》规定了只有挪用公款给不具有法人资格的私营独资公司和私营合伙企业使用时，才被认定挪用公款“归个人使用”，其表述很显然是从是否具有法人资格的层面来区分于刑法规定的单位犯罪，而修改了《98解释》以所有制形式来区分。以此来理顺刑法分则规定的罪名不相矛盾。

　　但《01解释》中“以个人名义”又该如何理解呢？不难看出的是《01解释》对“以个人名义”做出的是扩大解释，因为挪用公款罪是个人犯罪，而非单位犯罪，而司法实践中，很多所谓挪用公款的主体都是公司、企业的负责人、法定代表人，按《民法通则》、《公司法》的规定其行为对外代表公司，或者是在单位授权或批准的条件下实施的，这样就很难判断其行为是“以个人名义”还是“以单位名义”；是正常的“公司民事行为”还是“挪用”。给司法实践工作带来一定的难度。

　　本人认为《01解释》规定的“以个人名义”主要是针对“归个人使用”的目的而言的，不涉及对挪用公款罪构成要件的修改，正如有的学者所说的：如果单位的法定代表人、负责人或者一般工作人员，超出职权范围或者虽未超出职权范围，但逃避财务监管，或者明确与使用人约定以个人名义，擅自将公款借给其他单位或个人使用的，即应认定“以个人名义”。[9]《01解释》的规定中将不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业视为“个人”，这又引起了不少学者的争议，如有的学者主张：我国刑法规定了“单位犯罪”而非“法人犯罪”，其用意表明构成犯罪的“单位”不是以是否具有法人资格为限制的。[10] 将“不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”视为“个人”没有刑法理论上的逻辑性，不是必然推论出这样的解释，《01解释》显属扩大解释。[11] [12]此外，《01解释》针对挪用公款给其他单位使用的情形，除了使用“个人名义”，还用了“为谋取个人利益”作为限制条件。单从刑法第三百八十四条关于挪用公款罪的叙明罪状来看，丝毫没有表现出将“为谋取个人利益”作为成立挪用公款罪的限制条件，或者说构成要件。公款的挪用人如果将公款借给其他单位使用，也不会因为他在主观上为谋取个人利益，就使得“将公款借给其它单位使用”的客观事实变成了“将公款挪归个人使用”。[13]在司法实践中，“为谋取个人利益”是很难查证的，将之规定为认定挪用公款“归个人使用”的成立要件，必将会对司法效率产生负面影响。[14]那么“为谋取个人利益”应否必要成为挪用公款罪成立的限定条件呢？在2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《02立法解释》）中第（三）项规定了“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋利个人利益的”属于挪用公款“归个人使用”，在语序上与《01解释》的规定有所调整，但意思基本没变，“谋取个人利益”仍是成为挪用公款罪成立的限制条件，并且通说认为“谋取个人利益”既包括公款挪用人与使用人事先约定但尚未获得的个人利益，也包括未事先约定实际上已经取得的个人利益；既包括正当利益，也包括非正当利益；既包括财产型利益，也包括非财产型利益。[15]让“谋取个人利益”与“个人决定……”一并成为界定挪用公款罪罪与非罪的评价准绳。

　　笔者认为，“谋取个人利益”在此项中作为挪用公款罪成立的限制条件加强了对公款的保护，有进步的一面。不难看出，《02立法解释》第（三）项的规定完全突破了挪用公款罪在创制时的立法目的，可以说是立法指导思想的转变，这种转变的根本原因在于在社会主义市场经济高速发展、经济体制改革日新月异，国家逐渐重视非国有性质经济成分在中国现阶段发展的重要性，并且非公有制经济主体在市场交流中越显活跃的形势下，国家工作人员利用职务之便挪用公款归个人使用的情形相对减少，挪用公款给单位使用的情形越来越多，挪用公款给单位使用只要不是为了谋取个人利益，就不必然构成挪用公款罪，只是正常的民事、经济行为，如果被挪用的公款实际已损失，后果也只能由挪用人的单位来承担。为此，认定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”在什么情况下构成犯罪，使刑法真正能够起到保护公共财产不被侵犯的效果，《02立法解释》第（三）项放弃了从单位归“公”还是“私”的角度来界定，而是转变为从挪用公款的目的，即“谋取个人利益”的角度来界定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”也属于挪用公款“归个人使用”，不能说不是一个进步，但这样定义虽加强了对公款的保护，但也并非尽善尽美，虽然我们认为《02立法解释》具有实质合理性，但从“罪刑法定”的立场看，这样的规定是否牵强、是否有类推解释之嫌，发人深思。[16]

　　三、“归个人使用”是否必须成为挪用公款罪的构成要件

　　从1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》增设挪用公款罪以来，直到《02立法解释》的出台，都明确规定了挪用公款“归个人使用”的要件，而在刑法理论界，对于“归个人使用”应否有必要成为挪用公款罪的构成要件问题一直存在两种观点，一种观点认为不应认定挪用公款“归个人使用”为挪用公款罪的构成要件，其主张的理论依据是：

　　（一）挪用公款“归个人使用”只表明了公款的流向，与罪的构成无关，因为挪用公款罪设立的目的是禁止公款私用，保障公共财产不被侵害和国家工作人员的职务廉洁性，只要有挪用公款的行为，就已经侵害了公共财产的占有、使用、收益权，即犯罪成立，设定“归个人使用”无意义。

　　（二）“归个人使用”这句话就是一个难以准确定义的语句。刑法理论界及司法实务界解释规定的不同，明显地说明了这一点。这样就使对挪用公款罪的成立与否更难判断，而对于实践中发生的“挪而未用”的行为，理论界及司法实务界较一致地认为只要具备：目的是进行非法活动或数额较大进行营利活动或数额较大，只要是超过三个月未还的，挪用公款罪成立。这样就没考虑“归个人使用”的条件。那么，既然刑法已将“归个人使用”规定为挪用公款罪的客观要件，而在“挪而未用”的情况下，犯罪构成的客观要件尚未具备，犯罪成立又何谈起呢？[17] 

　　笔者认为，挪用公款“归个人使用”应成为挪用公款罪的构成要件。首先，这是本罪的基本特征[18]，目的是打击公款私用的行为。本罪的犯罪主体是个人，单位不构成此罪。若将“归个人使用”删除，本罪的表述就是“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款，进行……”。这样以来，就意味着只要公款被挪用且具备后三种条件之一，无论给谁使用，无论是否谋取个人利益，就构成犯罪。这样就与一般的违反财经管理制度的动用公款行为相混淆，也可以说，只要国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款，哪怕是为了单位的利益也构成犯罪。这与本罪设立的宗旨有着质的区别。     

　　刑法所要惩治的是具有严重社会危害性的犯罪行为，并非一般的违法违纪行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是以“归个人使用”为目的的缘由所在。至于一般的挪用公款给单位使用的行为，是违反财经纪律的行为，不是挪用公款罪法条所要惩治的对象。这也是从刑法调控范围及其打击力度考虑的结果，是刑法谦抑性原则所要求的。[19]从犯罪行为的社会危害性的角度来说，为了个人利益而挪用公款归个人使用的社会危害性明显大于挪用公款给单位使用的社会危害性，挪用公款“归个人使用”有着挪用公款罪构成要件的重要作用，主要是限定和缩小了打击面，因为从犯罪构成上来分析，挪用公款的去向和用途即“归个人使用”恰恰反映了违法程度的不同，将其作为罪与非罪的标准并不违背犯罪构成理论。从立法原意来看，规定挪用公款罪的目的就是惩治公款私用的行为。

　　    四、2002年全国人大常委会对挪用公款罪中“归个人使用”的立法解释在适用上的优先效力

　　关于法律效力的问题，我国刑法对于“归个人使用”的有权解释诸多。从解释主体来分，有立法解释和司法解释，并且两种解释的任一种都没有明令废止，至于谁优先使用的问题，刑法学界有着不同的观点，有的学者主张适用“从旧兼从轻”的原则，即司法解释公布在前，立法解释公布在后；依据司法解释不认为是犯罪的即便立法解释认为是犯罪也应当适用当时的司法解释。还有的学者主张立法解释是上位阶法，效力高于后者，即使对其颁布之前发生的挪用公款案件，只要依据《立法解释》构成犯罪的，就应当重新予以审理。

　　笔者认为，《02立法解释》与之前出台的司法解释在适用上并不矛盾，因为我国对刑法的生效时间通常有两种规定方式，这两种方式当然也适用于对刑法条文的有权解释，一是从公布之日起生效，这通常是一些单行刑事法律的做法；二是公布之后经过一段时间再施行，例如97年颁布的新《刑法》；同时，刑法的失效也有两种方式，一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来的立法条件已经消失，旧法自行废止。

　　笔者认为，源于“归个人使用”的司法解释及立法解释的生效时间都应从颁布之日起生效。这也是历来法律解释生效时间上的一般规律，而且大部分司法解释都明文规定了其生效时间是从颁布之日起施行。为此，《02立法解释》的生效时间也是如此。那么02年以前关于挪用公款罪中对于“归个人使用”的司法解释是否继续有效呢？

　　笔者认为，虽然全国人大常委会及最高司法机关没有明令废止，其也应当适用“自然失效”的理论原理，只有这样理解也才不会导致法律适用上的矛盾，体现了法律关于同一事项规定上的衔接性和社会主义发展的新形势下，新法的更加科学性、适应性。因此，在《02立法解释》颁布后，在此之前的关于“归个人使用”的任何司法解释都应自然失效。再者，即使立法解释与司法解释都仍然有效，《02立法解释》有“立法”之意，而司法解释只能作为法条的附属说明，两者有着质的区别。解释主体的地位也明显不同，所以，《02立法解释》具有优先适用的效力。这里还涉及溯及力的问题，

　　笔者赞同这种说法：在司法实践中，也应当适用从旧兼从轻的原则和维护生效裁判既判力的原则解决《02立法解释》的溯及力问题。笔者认为，挪用公款罪中“归个人使用”之所以一直难以得到立法的准确定义和合理的有权解释，主要是在现有的立法状况下，对于挪用公款罪具体是针对怎样的犯罪行为而设立的，而根据我国的国情，是否应把某些挪用公款给单位使用的行为当作挪用公款罪来定罪处罚，没有明确的严格标准，这样，就导致在“罪刑法定”的刑法理论指导下，对“归个人使用”作怎样的解释，都难以保证有权解释得到全面、严格的贯彻和施行。解决问题的根本还在于立法机关应尽快通过立法程序修正罪名，明析罪状。

（责任编辑：周标）