摘要：建筑公司违反法律规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者请求确认与建筑公司之间存在劳动关系的，不予支持。虽然受伤的农民工与建筑企业之间不存在劳动关系，但是由于法律的特殊拟制，如果该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该建筑公司仍应当承担工伤保险待遇赔付责任。

　　一、农民工、包工头、建筑公司之间法律关系

　　对于三者之间的法律关系主要有以下两种观点：

　　一种观点认为，农民工与合法用工主体间构成劳动关系。

　　主要理由是劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第18条规定：“农民工与企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理。”劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《劳动关系通知》）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人, 对该组织或自然人招用的劳动者, 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故建筑领域的用工关系通常为劳动关系，农民工有关工资、劳动保障等纠纷均应按照劳动争议处理。

　　另一种观点认为，农民工与包工头为雇佣关系，与合法用工主体之间不存在劳动关系。

　　根据合同相对性原则，农民工由包工头雇佣，而包工头与其前手合法用工主体存在转包或违法分包关系，但农民工本人与合法用工主体间不存在雇佣或者劳动关系。

　　笔者同意第二种观点，即农民工与包工头为雇佣关系，农民工与实际施工人（包工头）之间的雇佣关系不应扩张到建筑企业。

　　建筑工地上，农民工与建筑公司之间法律关系的争议由来已久，双方之间是否形成劳动关系，应该从是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动关系具有职业性、从属性（身份性）、经营性、组织性和国家干预性等特性。其中最本质的属性为从属性，即劳动者在劳动过程中需服从用人单位命令、遵守用人单位规章制度，在特定情形下接受惩戒，且生产资料归用人单位所有，劳动者的工资由用人单位确定并发放。而在现实中转包或违法分包情况下，农民工受包工头雇佣、管理，工资由包工头支付，并不需要接受建筑公司的日常考勤，其与合法用工主体并无建立劳动关系甚至是雇佣关系的合意。故根据合同相对性，农民工与包工头为雇佣关系，农民工与实际施工人之间的雇佣关系不应扩张到建筑企业。建筑市场经过发展经形成大型建筑企业只负责工程的管理和协调，而不具体从事建筑劳动的局面，法律应当尊重市场与竞争自由，尊重企业基于交易成本而做出的理性选择。强令其承担用人单位的全部责任，包括向农民工支付未签订劳动合同双倍赔偿金、社会保险、经济补偿金等，违背市场的发展规律，资本将从建筑市场撤离，不利于建筑市场健康发展，实质上是损害了广大农民工的利益。因此，从应然的角度出发，农民工与合法用工主体之间不存在劳动关系。

　　上述第一种观点所根据的法律规定，应当建立在对行政规章中的用工主体责任做体系性解释。《劳动关系通知》第一条明确规定了劳动关系成立的条件，若认定该通知第四条也为劳动关系成立之依据，与第一条相冲突。因此，该通知第四条非对“劳动关系成立”的直接规定，通过解释的方法亦无法将“承担用工主体责任”解释为劳动关系成立的依据。从体系解释入手，在通知第一条已确定作为劳动关系成立与否判断依据的前提下，第四条若与其冲突，则应做其他解释，至少不应解释为“承担用工主体责任即为双方存在事实劳动关系”。《劳动合同法》第94条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”从文义上看，该规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）类似，即从雇佣关系的视角，建筑施工企业和包工头对劳动者的损害承担连带责任。虽然这里的损害赔偿责任的性质尚值得探讨，但可以肯定的是《劳动合同法》并未规定劳动者与发包方构成劳动关系。因此，从实然的角度出发，也不应当将农民工与合法用工主体之间的法律关系界定为劳动关系。故应认定农民工与合法用工主体间不存在劳动关系。

　　另一方面，民事审判实践中对于此类案件不予确认劳动关系已经形成共识。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故农民工与合法用工主体间不存在劳动关系，劳动者要求确认事实劳动关系的请求，法院一般不予支持。

　　二、农民在建筑工地受伤，责任主体承担分析

　　虽然农民工与合法用工主体间不存在劳动关系，但合法用工主体对农民工仍应承担“用工主体责任”；或农民工尚可依据《人身损害司法解释》第11条、《侵权责任法》第35条规定，要求合法用工主体与雇主承担连带赔偿责任或替代责任。赔偿主体是否承担责任实行过错原则，没有过错的无需承担责任，双方均有过错的，按照双方的过错程度和原因力，确定各自应当承担的责任。这种维权模式是司法实务当中按照人身损害赔偿来主张权益较为普遍不做赘述。下文仅从用工主体承担工伤保险责任这种维权途径分析

　　（一）合法用工主体承担用工责任的含义分析

　　1、何为“用工主体责任”

　　《劳动关系的通知》第四项规定：“ 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 ” 何为“用工主体责任”？对此2013年《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”2014年4月21日《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（下称规定）第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。这两个法律规定进一步明确了“用工主体责任”即应为合法用工主体仅在工伤保险责任范围内对农民工承担责任。

　　2、合法用工主体承担工伤保险责任为替代责任

　　对于用工主体责任，一种观点认为，该责任为替代实际施工人所承担的责任；另一种观点认为，该责任是基于其自身的选任过错而应承担的侵权责任。

　　所谓替代责任，是指责任人就与其有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。第三人对受害人承担的侵权责任为自己责任，责任人对受害人则承担替代责任，第三人对受害人是否承担侵权责任与责任人是否承担替代责任无关。现代两大法系国家的侵权法均认为,责任人承担替代责任的根本原因在于,责任人同第三人之间存在某种特殊关系要求责任人采取合理措施,控制、监督、教育第三人的行为,防止他们在行为时实施致害行为,损害受害人的利益。替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任外,还包括其中众多类似的侵权责任。

　　用工主体责任更为符合替代责任。首先，《劳动关系通知》第四条仅规定“由具备用工主体资格的发包方”承担用工主体责任，而未使用“用人单位”一词，因此，行政部门并未将发包方认定为用人单位，合法用工主体的过错仅在于选择施工人，若因此承担自己责任，过于严厉。其次，若为自己责任，有资质的承包人需承担用工主体责任，而无资质的承包人却可将责任推与前手承担，无异于鼓励无资质的承包人承接工程；反之，无资质的承包人最终仍需承担责任，与立法目的一致。因此，工伤保险责任系由合法用工主体替代实际施工人承担。虽然在《劳动关系通知》的第四条中未明确写明“发包方替代承包方承担责任”，但“替代不具备用工主体资格的承包方承担责任”应是文中原有之义，故用工主体责任应当理解为在农民工受伤的情况下，为保护农民工利益而由合法用工主体替代包工头承担工伤保险待遇的责任。

　　（二）要求用工单位承担工伤保险责任程序

　　对比前述，要求合法用工主体承担工伤保险责任，无需证明合法用工主体对于损害的发生有过错，但工伤保险为社会保险，传统的工伤保险责任承担以双方之间存在劳动关系为前提，方可认定工伤，才可谈到工伤保险责任。但是本文提到该情况是否要以认定农民工与用工单位之间有劳动关系为前提？前文已经探讨农民工与用工主体单位一般不予认定劳动关系，故这种情形下农民工不可能以传统模式先确认双方之间劳动关系，在进行下一步工伤认定。农民工可直接接进行工伤认定，确定工伤保险责任。理由如下：

　　1、《人社部意见》第七条、最高院《规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。

　　2、《规定》第三条第二款明确了承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。若确认劳动者与用工单位和挂靠单位存在劳动关系，则排除了劳动者与实际雇主的雇佣关系，追偿权则无从谈起。

　　3、劳动关系中劳动者权利包含范围较广，除工伤待遇外，还包括同工同酬、休息权、用工单位为其缴纳各种社会保险等各种权利，而《规定》仅仅规定了用工单位和被挂靠单位承担工伤保险责任，并未规定用工单位和被挂靠单位承担其他责任。若确认用工单位和被挂靠单位与工伤劳动者存在劳动关系，则劳动者提出同工同酬、补交社会保险费用等诉讼请求同样成立。另根据同案同判的原则，同单位未受工伤的其他劳动者亦有可能要求确认劳动关系并享受同工同酬、补交社会保险费用等权利，由此带来的连锁反应对当前的经济秩序会造成严重冲击。

　　4、由于发包方和被挂靠单位对是否存在劳动关系争议较大，将劳动关系作为工伤认定的前置条件，劳动者一般都要经历劳动关系确认之诉和工伤待遇认定之诉，案件基本上都经历了两次从仲裁到二审的长期诉讼过程，给劳动者及用人单位均带来诉累，也浪费了司法资源。

　　以上部门规章和司法解释为建筑工地上的农民工受伤认定工伤问题铺平了道路，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对国务院《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，农民工受包工头雇佣在工地上干活时受伤，即使双方不存在劳动关系，该建筑公司亦应当承担工伤保险待遇赔付责任。该规定与传统的工伤认定存在很大区别，传统的工伤认定以存在劳动关系为前提条件，如果用人单位对存在劳动关系有异议，工伤认定部门通常中止工伤认定，告知劳动者申请确认劳动关系仲裁。新规定对该种特殊情形下作出了特殊的拟制规定，不再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件，大大缩短了工伤认定的时间，为农民工申请工伤提供了很大的便利。

　　三、用工单位与包工头内部责任分析及相关问题探讨

　　1、建筑公司承担工伤保险待遇赔偿责任后，是否有权依据内部承包协议向包工头追偿

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号 第九条亦规定，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

　　从上述规定可以得知，新规定是对建筑工地上劳动者受伤作出了特殊的拟制规定，法律是从保护农民工的相关权益出发，由建筑公司承担用工责任，该种赔偿责任是一种替代或者连带责任，并非直接认定农民工与建筑公司之间存在劳动关系。此外，在建筑公司与包工头签订的工程承包合同的前提下，该承包协议是真实意思表示并不违反法律、行政法规强制规定，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。故而，无论是从根据建筑公司的用工主体责任的责任性质，还是从意思自治原则的角度来分析，笔者认为建筑公司承担工伤保险待遇责任后，有权向包工头追偿。

　　2、建筑工地团体意外险与工伤保险是否可以兼得

　　现实中，建筑公司处于降低用工风险的考虑，一般为农民工购买建筑工地上的团体意外保险，因此，建筑方代表认为根据购买该保险的初衷，应当将意外保险的理赔金额在工伤保险赔偿款中予以扣除。笔者认为该观点值得商榷。

　　首先，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。根据该规定，可以得知，工伤保险是一种国家强制保险，属于国家社会保障范畴，由劳动法领域的相关法律法规调整，而人身意外保险是一种自愿的商业保险，是平等主体之间的权利义务关系。其次，根据保险法的规定，在投保意外伤害险时，保险利益专属于被保险人以及指定的受益人，建筑公司并不是直接的受益人。再次，人身意外保险区别于雇主责任险，雇主责任险的保险标的是雇主的赔偿责任，如果建筑公司在投保雇主责任险的前提下，有权主张该权利。

　　综上分析可知，在没有特殊约定的情况下，建筑公司不能直接起诉保险公司要求享受意外伤害险的保险利益。

　　值得注意的是，在实践操作中，经常会遇见建筑公司和农民工自愿签订一次性私了协议的情形，约定建筑公司一次性向农民工支付工伤理赔款，支付上述费用后，建筑工地团体意外险的保险利益转让给建筑公司，农民工予以配合。对上述转让行为，实务中存在较大的争议。有观点认为，意外保险具有人身专属性，根据保险法的规定，其投保时，保险金专属于被保险人以及指定的受益人，因此不能转让。笔者认为，保险事故发生之后，人身保险的被保险人或者受益人有权根据保险合同的约定向保险人行使保险赔偿请求权，该请求权属于合同债权。被保险人或者受益人有权自愿将保险赔偿请求权转让，并通知保险人，该转让行为并未损害第三人或者社会公共利益，亦未使建筑公司因保险事故的发生而牟利，且恰恰分散了用工风险，提高了建筑公司购买建筑工地团体意外险的积极性。另外，该转让行为并未受法律所明确禁止，基于双方的意思自治，法院没有否定其转让行为效力的必要。需要注意的是，保险权益转让应在保险事故发生后，即保险权益转让应该在受益人获取既得的工伤理赔款的前提下，才能确保双方的合法权益，这也是防范道德风险的客观要求。

　　四、结语

　　本文对农民工、包工头及其前手中具有合法用工主体资格的用人单位（以下简称合法用工主体）之间的法律关系进行分析，以确定出现农民工因工受伤后用工相应的法律责任如何承担，对于维护农民工合法权益，促进建筑市场健康发展都有积极意义。

　　                                                                                            2015年11月25日

（责任编辑：周标）