[内容摘要] 旅游合同的本质和目的是精神利益。旅游合同的特殊性决定了在旅游合同中承认违约精神损害赔偿的必要性，它体现了法律对人的精神利益的重视和保护。

　　[关 键 词] 旅游合同；违约责任；侵权责任；精神损害赔偿

　　近年来，随着我国社会经济发展水平和人们生活质量的不断提高，旅游已成为人们休闲娱乐的重要方式。但由于旅游市场存在的各种问题及法律制度的不尽完善导致旅游合同纠纷不断增多。尤其是关于旅游合同中的精神损害赔偿问题更是引起了广泛关注。法律的发展应当着眼于对人们物质和精神利益的最大程度的保障。然而，2013年颁布的《中华人民共和国旅游法》并没有认可旅游合同违约的精神损害赔偿。为了体现对人的精神利益的全面保护，我国未来修改旅游法有必要将精神损害赔偿制度纳入到旅游合同的违约责任之中。本文拟对旅游合同违约精神损害赔偿的若干问题作简要探讨。

　　一、旅游合同违约精神损害赔偿的必要性分析

　　（一）旅游合同的特殊性

　　旅游合同与其他类型的合同相比，具有自身的特殊性。对旅游者而言，与旅行社之间签订旅游合同的目的就是接受旅行社的安排与服务，通过旅游活动以满足自己的精神享受，从中体验生活乐趣。我国台湾民法学者王泽鉴先生认为：“旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此旅游又是一种审美活动，一种综合性的审美活动”。 获取精神享受是旅游者订立旅游合同的根本目的与追求。如果旅行社违约，给旅游者造成精神损失是难以避免的。而一些严重违约行为也将会给旅游者带来严重的精神损害，导致当初签订旅游合同的目的不能实现，完全背离了旅游合同的目的。这是旅游合同与一般民事合同最大的不同之处，它不是为了经济利益，而是为了精神利益的实现，体现了旅游合同的特殊性。根据有侵害必有救济的原则，如果民事主体的精神利益受到重大损害却无法获得法律救济，那么这种法律就需要及时地作出修改与完善。因此，在旅游合同的履行过程中对于旅游者所受到的精神损害予以赔偿也就是理所当然了。

　　（二）侵权法无法全面保障对旅游者精神损害的救济

　　传统民法一般否认根据违反合同义务提出的精神损害赔偿请求，认为精神损害只能通过侵权责任解决。我国民法通则第一百二十条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中都规定只有侵权诉讼的当事人才可以请求赔偿精神损害。因此，如果游客认为其遭受了精神损害，提起侵权之诉就是必然的选择。但是，实践中常出现的问题是，旅行社一方违反了合同义务，没有给旅游者造成人身伤害，但却造成了旅游者严重的精神损害。那么在这种情况下，旅游者既不能通过违约责任请求救济，也不能通过侵权之诉请求旅行社赔偿，在某种程度上形成了法律空白。再退一步看，即使发生责任竞合，旅游者选择侵权之诉，要求旅行社赔偿精神损失，其举证责任也比选择违约之诉时所负举证责任更重些。作为受害人，一般要举证旅行社或其他侵权人有过错，还要举证因侵权行为造成受害人的精神损失，同时还要证明侵权人的过错行为与受害人的损失之间具有因果关系。这对旅游者来说是非常困难的。因此在旅行社构成违约，没有造成游客人身伤害或人格利益受损，但造成游客心理和精神不愉快，严重丧失旅游乐趣，显然很难通过侵权之诉来请求精神损害赔偿。而根据违约责任中的无过错责任归责原则，作为受害方的旅游者只要证明旅行社未履行或者未完全履行合同的行为导致损害后果发生，无须举证旅行社主观有过错。降低了旅游者者举证不能的诉讼风险，有利于实现旅游者的正当诉求。 

　　此外，司法实践中，在发生责任竞合的情形下，虽然旅游者可以选择对第三人或旅游服务提供者主张侵权责任，可是在现实中很多旅游者不太愿意主张侵权之诉。因为侵权人所在地和侵权行为发生地多是远离受害者现实居住地，根据民事诉讼法的规定：侵权之诉在侵权行为发生地审理。而要到侵权行为地起诉，对旅游者来说，路途上的折回往返十分不便，这样一来很多旅游者为了方便则会放弃侵权之诉转而对违约的旅行社主张违约之诉。因此，在旅游合同中规定违约精神损害赔偿制度能够更全面便利地保护旅游者合法权益。

　　（三）国外立法及司法判例的借鉴

　　大陆法系和英美法系的许多国家都通过立法或判例的形式确定了在某些合同的违约责任中必须纳入精神损害赔偿。如1956年德国联邦法院通过一起海上旅行案，正式就违约案件中精神损害赔偿发表意见，创立“商业化之论说”。该说认为“受害人的海上旅行可获得之享受如遭妨害或剥夺，并非表示非财产上、精神上价值享受受到侵害，而是说有财产上损害之存在，此因享受如以商业化，易言之，如其取得须为相当财产上之给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害” ，从而突破了《德国民法典》第253条对非财产上损害（精神损害）赔偿请求权的限制。

　　英国自20世纪后期开始，对因度假和其他休闲娱乐的合同纠纷，也逐渐开始承认精神损害赔偿。著名法官丹宁爵士在一起滑雪场案件中判决：“通常认为在违反契约的情形，对精神痛苦不能给予损害赔偿……法院仅于原告身体遭受不便时，才准许赔偿……此项限制已属落伍，不合时宜，在一适当案件中，于契约亦得就精神痛苦请求损害赔偿，如同于侵权行为得就精神震撼（Shock）请求损害赔偿一样。度假契约或其他提供娱乐及享受契约因违约所受的失望、痛苦、不满或沮丧，应给予损害赔偿。此项损害不易以金钱计算，但其困难并不多于法院每日在人身侵害案件所做损害赔偿之计算。”英国判例直接在契约法的范畴内肯定了精神损害赔偿，而并非移交侵权法解决。该种理论已经成为许多大陆法系国家在确定涉及精神利益合同违约责任时的一种新趋势，如婚庆、丧葬、摄影、整容等合同纠纷。因为从立法论上看，在违约责任中增加精神损害赔偿并不存在理论与实践上的障碍。

　　二、我国旅游法中的惩罚性赔偿不能代替精神损害赔偿

　　2013年《中华人民共和国旅游法》第 70 条规定：“旅行社具备履行条件， 经旅游者要求仍拒绝履行合同造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。第70条规定的三倍赔偿是旅游合同违约责任的一种惩罚性赔偿。对于这一规定，有人认为，“精神损害赔偿在功能上与肇始于英美法系的的惩罚性赔偿具有相似性，都是对受伤害者加以补偿的同时对致害方予以惩戒。虽然《旅游法》没有规定精神损害赔偿，但结合旅游服务的特殊性，通过确立惩罚性赔偿进一步扩大损害赔偿金额，间接支持了旅游者精神损害赔偿的正当性。所以在我国用惩罚性赔偿代替精神损害赔偿既符合现有的法律传统，又能解决现实旅游服务合同要求精神损害赔偿无法得到支持的困境”。 笔者不赞同这一观点。虽然惩罚性赔偿在一定程度上更好地保护了旅游者的权益，与精神损害赔偿制度在某些方面存在很大的相似性，但是它们毕竟还是两种不同的制度。它们在以下两方面存在着明显的区别。第一，两者适用的赔偿依据不同。惩罚性赔偿主要以加害方或违约方的主观恶性为赔偿依据，重在对加害行为或违约行为的的惩罚。而精神损害赔偿主要以受害方遭受的客观精神伤害为赔偿依据。第二，两者确定赔偿数额的方法不同。惩罚性赔偿主要以加害方或违约方的恶意程度的大小来确定数额，而精神损害赔偿主要以受害方的精神受损害程度的大小来确定赔偿数额。所以《旅游法》中用三倍旅游费用的惩罚性赔偿虽然在一定程度上对利益受侵害的游客带来了一定的精神上的抚慰，同时也为处理这种旅游纠纷案件的法官提供了法规操作上的便利，但是这一规定似乎是一个权宜之计，尚不足以体现对人的精神利益的深刻关怀和全面保护，也不能全面体现法律的正义价值。

　　三、旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件

　　（一）旅行社具有严重的违约行为

　　在违约责任中适用精神损害赔偿必须要有严格的条件限制，否则对违约方来说也不符合法律的公平原则。必须明确违约精神损害赔偿制度的建立对于旅游合同不具有普适性， 即不是所有的旅游合同违约行为都可以主张精神损害赔偿。旅行社的违约行为给旅游者造成的精神损害的程序是不同的，只有在其严重违约行为给受害人造成严重精神损害的情形下，才能允许受害人提起精神损害赔偿请求，否则极易造成诸多恶意诉讼和浪费司法资源。尤其是在因旅行社具有严重违约行为，并没有给旅游者造成人身伤害但却造成了严重的精神损害的情形下，适用精神损害赔偿是最恰当的。如在旅游旺季旅行社到了旅游目的地无法解决住宿、无法购买返程车票而不得不滞留、无正当理由擅自更改旅游景点等行为而导致游客饱受精神痛苦和折磨。

　　（二）旅游者遭受的精神损害达到一定的程度

　　如果旅行社的违约行为给旅游者造成的精神损害是比较轻微的，没有达到严重的程度，则不应该对精神损害予以赔偿。如果精神损害是比较轻微的，完全可以采取赔礼道歉、消除影响等责任方式来解决。而对于如何确定精神损害是否达到严重程度，则需要通过各方面的情形综合来认定，也要结合考虑一般人在此情境下所受的精神痛苦的程度来衡量。这是司法实践中的一个难点问题，也是违约精神损害赔偿中的关键问题，需要逐步完善为一个具体的法律制度。

　　（三）旅行社的违约行为与旅游者的精神损害之间具有因果关系

　　这里的因果关系指旅游者遭受的精神损害是由旅行社的违约行为所导致的。旅游者如果要在旅游合同当中主张违约精神损害赔偿，前提条件是违约行为与损害结果间具有因果关系，即是由于旅行社的违约行为直接导致旅游者的精神损害。如果旅游者在旅游过程中遭受了精神损害，但并非旅行社的违约行为导致，而是由于自身或其他原因导致，当然不能要求旅行社承担赔偿责任。在具体判断因果关系时，要充分考虑违约行为产生的原因及影响范围与程度，违约精神损害赔偿应以直接因果关系为适用规则，在保护旅游者切身利益的前提下，也要充分保护旅行社的正当权益，使双方纠纷得到公正解决。精神损害的赔偿数额应综合考虑旅行社的获利情况、旅行社违约行为的严重程度及旅游者所受精神损害程度大小等多方面因素来确定。

　　总之，旅游合同的本质和目的是精神利益。在旅游合同中承认违约精神损害赔偿，是对人的精神利益重视的体现，也是现代合同制度创新发展的需要。

（责任编辑：周标）