引言

　　从数年前轰动全国的南昌牙医章俊理到2014年宣判的胡万林，从周兆钧被最高法院直接宣告无罪到于峥嵘被推到风口浪尖，关于非法行医罪各界的讨论好像一直就没有平息过，这些案件的审判都引起了社会巨大争论。司法机关在处理此类案件过程中，涉及行为人的主体资格问题，是认定其是否具有非法行医罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

　　非法行医罪既严重危害广大患者的生命健康，同时也扰乱了我国医疗卫生工作的秩序。在我国1997年刑法颁布施行以前，一直对于非法行医的案件是通过单一的行政手段予以处罚的。在1997年修改后的刑法中第336条第一款第一次设立非法行医定罪，将犯罪主体严格定位于未取得“医生执业资格”的人。到底什么是“医生执业资格”？在我国的法律法规和相关司法解释均未出现详细的解释以及明确的界定，它是否与1999年颁布实施的《执业医师法》中的“执业医师资格” 等同？己经通过考试取得执业医师资格的医师在超出地点、超出类别、超出范围行医是否能够构成非法行医罪呢？医学实习生在医疗机构之中无医师指导独立从事临床工作时造成严重后果的应该如何定罪处罚？乡村医生是否也需要必须具有“执业医师资格”？大量存在的个体诊所是否构成非法行医罪的主体？解决了这些问题，有利于保护人民的生命健康，打击非法行医犯罪，捍卫国家的医疗卫生管理秩序，达到司法实践中平衡确定非法行医罪的主体，既不失之于宽同时也不失之于严。需要增加力度和强度打击非法行医，是一项长期而且艰巨的任务。

　　对于认定非法行医罪的主体资格，当今世界各地法律在刑法上有详略不一的规定，基本上都针对不具有特定资质要求的人从事了医疗行为而构成犯罪。首先是在对于犯罪主体认定标准上，具体的表述和划分主要可以分为两类：一是以是否完成过专门的医学教育经历作为犯罪主体认定的标准。例如法国侧重形式要件，医学院校的毕业证书的有无是判断标准；欧洲的另一国家奥地利则是侧重实质要件，认定标准不包括医学毕业证书，是否接受过专业教育（行医所必须具备的）作为判断标准。另外一类则将取得专门的准入资格证书视为认定标准，这和我国以是否具有“医生执业资格”的标准相类似，东亚日本也将“未取得医师资格”以及“冒用医师资格”的人作为非法行医的处罚对象，但严格进行了区别对待；近邻韩国也将“无医师资格”视为非法行医罪成立的主体必备要件。欧洲的意大利、德国将行医资格分别作了表述，“需要国家特别批准的职业”、“具有相关职业标志”。其次，从各国立法的发展历史来看，立法者处罚非法行医行为要保护的法益却不尽相同。分别为保护医疗管理秩序、保护居民身体健康，或保护公共法益或保护行政法益等等。

　　对非法行医的行为规制我国法律经历了从无到有的一个漫长过程。我国古代没有统一的国家考核、认证方式来获取行医资格，治病救人主要是依靠中医，依赖家族代代相传或以师带徒等方式传承，以民间传统以及人们的自律来约束。在新中国成立后，开始时79刑法并未制定非法行医罪条款，随着经济水平的提高，社会不断进步与发展，医生的行医方式越来越趋于多样化、规范化与复杂化，行政处罚已经无法满足打击非法行医的需要，应当加大打击力度，以刑罚方式来惩治非法行医犯罪是必然趋势。现在“非法行医罪”在刑法中的出现适时填补了这一缺憾，但是我们也应该看到刑法并没有明确阐述“医生执业资格”有关的具体含义，理论界和司法实务界出现了不同的观点。本文主要通过对非法行医罪的主体进行详尽的理论探讨，通过逐一细致分析争议观点及其理论基础，提出本人认为非法行医罪的主体观点，并对该观点的基本特征进行阐述。同时针对目前我国的当前国情，各地的医疗条件以及医疗环境存在较大差异，乡村医生和医师的多点执业等特殊情形下将在一定时期存在。对医学实习生应加强管理，对“神医”、校医、医疗美容、公众参与现场急救等非法行医罪的主体司法认定进行具体分析。

　　笔者拟通过非法行医典型案例，结合我国的相关法律，对比国外相关法律法规，采用实例分析法、比较分析法通过对非法行医罪主体的分析，对“未取得医生执业资格”的含义进行阐释，结合我国的相关法律，并在实务中非法行医罪的主体认定标准问题上提出自己的一些意见和相关建议，以期为净化医疗市场，打击非法行医尽自己的微薄力量。

　　一、“未取得医生执业资格”的含义

　　（一）对“未取得医生执业资格的人”的内涵理解

　　非法行医罪是1997年全国人大对《中华人民共和国刑法》进行第五次修订时的新增罪名，在第336条第一款中做了规定，[1]“未取得医生执业资格的人”是刑法典对该罪主体的描述。当时设立该罪名的社会背景，是以受经济利益趋使的各种游医、冒牌医生为打击对象，这些无证假冒的所谓“医生”，对广大群众的健康权、生命权构成极大的威胁。

　　全国人大在2008年5月9日通过《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》做了进一步解释，其中第一条列举构成非法行医罪主体的几种情形。

　　最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2008〕5号 ）内容为：

　　为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五)其他情节严重的情形。

　　第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

　　 (一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

　　第四条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

　　第五条 本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

　　事实上，该罪的主体涉及许多错综复杂难题，刑法理论界和实务界为此产生诸多认识差异，例如非法行医罪的犯罪主体究竟是一般主体抑或是特殊主体？“医生执业资格”的确切含义是什么，怎样认定？医学实习生是否能成为犯罪主体？ 

　　对于“未取得医生执业资格的人”的内涵如何进行理解，学界存在多种观点，在认识上存在纠结、分歧，而这种分歧又涉及到非法行医罪的主体是否属于特殊主体。当前的主流观点有：

　　梁华仁认为：“非法行医罪的犯罪主体是已满十六周岁，而且具有承担刑事责任的能力，对一些没有取得医生执业准入资格的人，也是可以具有行医资格的，但是不包括具有从事某种特定医疗业务准入资格的人。”[2]

　　一些司法机关认为：“非法行医罪的犯罪主体是没有取得医生执业准入资格的人，就是刑法意义上的一般主体。所谓取得医生执业资格，就应该需要同时满足两个要求：其一，根据我国《执业医师法》的要求，此法颁布实施后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，获得执业医师或者执业助理医师资格的证书。在该法生效之前，已经取得了医学相关专业技术职称以及取得医学相关专业技术职务的人员，在由所在医疗机构报请所在县级以上的卫生行政部门，经过认定，可以获得相应的医师准入资格。其二，依据国务院颁布的《医疗机构管理条例》及国家原卫生部《医疗机构管理条例之实施细则》的有关规定，还应当需要经过所在地的县级以上卫生行政部门进行考核审查，通过发给执业执照，或者采取注册登记的方式完成。如果未能满足以上任何一个条件，就不能承认其具有了医生执业的资格。在现实生活中，基本涵盖两类人员：其一是无法满足上述两个要求，在市面上违法进行行医的人员；其二是本身虽然已经是医疗机构的所谓工作人员，但是这些人没有诊断、治疗、处方等权利，如药房的药剂师及医院工勤人员等等”。[3]

　　李宝珍认为：“非法行医罪主体，既包括了未取得医师资格证书的人，也包括虽然取得了医师资格证书，但未经注册取得执业证书的人。”[4]

　　龙旭英等认为：“本罪主体是刑法上所说的一般主体，即年满 16 周岁并且达到了法定的刑事责任年龄，已经具备承担刑事责任能力的一般自然人，当然可以包括中国人，也包括可以是外国人以及无国籍人”。[5]

　　梁华仁同时认为：“本罪的主体是刑法上意义的特殊主体，也就是说“未取得医生执业资格”的人员。根据有关卫生法规的规定，所谓那些未取得医生执业资格的相关人员，即包括未能取得医生专业技术资格的人，同时也应包括那虽然些取得医生专业技术资格，但是未取得正式医生执业准入资格的人员。即使过去曾经取得了医生执业的资格，但是后来被卫生行政部门依法撤销的，也应属于未取得医生执业准入资格的人员。”[6]

　　全国人大法工委认为：“非法行医罪的犯罪主体是没有取得医师执业准入资格的一些非法行医人员，依据《国家卫生部关于个人医师、中医师个体开业管理条例》的规定，在社会上从事个体开业行医必须取得医师执业的资格，并由所在地上的县级（市辖区）以上的卫生行政部门核准颁发营业执照。假如行为人未能取得上述的执业资格，当然也未经所在地卫生行政部门来核准颁发营业执照，直接从事医疗执业活动，便有可能构成本罪的犯罪主体。如果已经取得医师个体营业执照的人在核准的业务范围内，从事相关的医疗活动，造成了医疗事故或者其的他严重后果，就无法构成本罪，原因是此种情形不具备构成本罪的犯罪主体资格。”[7]

　　从以上六种观点我们可以看到，对“未取得医生执业资格”存在很大的争议。仔细区分各种观点，我们可以清晰地发现，其中最核心的问题就是，未取得医生执业资格的人，到底是仅指未通过国家执业医师资格考试，未取得医师资格证书的人呢，还是既包括未获得医师资格证书的人，也包括已获得医师资格证书，但未经卫生行政注册登记获得执业资格的人？

　　上述六种观点反映出学界对“未取得医生执业资格的人”这一主体是否属于特殊主体存在不同的认识。有学者认为本罪的主体是身份犯，其主体身份是未取得医师执业资格证书的人。刑法学上身份犯中所谓身份，就是指犯罪行为人在进行犯罪时所必须满足的特定资格、职务及其他法律规定的种种要求。依据身份在犯罪构成要件中的意义不同，我们可以将其分为加减身份和消极身份、构成身份。所谓加减身份就是指以身份来作为刑罚予以加重或者减轻的理由。而所谓消极身份即指以犯罪行为人的特定身份来阻却其成立犯罪或者判处某种刑罚的特定身份规定状况。最后所谓构成身份即指以犯罪行为人以一定身份来满足犯罪成立要件的特殊身份规定。当前我国现行刑法所规定的多数身份犯都是包括积极意义内涵的构成身份，比如说国家机关的工作人员以及司法部门的工作人员等等，也就是说行为人必须具有了该种特定身份，才有可能构成相应的犯罪。然而现在回头看非法行医罪犯罪主体的特殊性就在于，构成本罪的却是不具有特定的身份即医生执业资格的一类人，是一种明显的消极身份，无法满足一般意义上所说的身份犯需要的积极身份。[8]与之相反，构成本罪的为一般主体是大多数法学学者的意见。因为“未取得医生执业资格本身”就是一般意义上的自然人身份。通常，任何人自然人都会有一定的身份，如夫妻、同学、同事等，这些很显然不能和刑法中的特殊身份混为一谈。

　　笔者认为，“未取得医生执业资格”不是限制犯罪主体的身份，这表明构成本罪罪的是一般主体，所有人都有触犯非法行医罪的可能性。

　　首先，从字面意义上分析，犯罪的特殊主体是指，除具备刑事责任年龄、刑事责任能力等一般主体基本条件外，还须具备某种特殊的身份。所谓“特殊身份”，即具有不同于一般人的身份因素，比如说职责、资格、地位、义务等等。“应具备特殊身份”，就是肯定性要求，也就是说只能是 “积极身份”，而且“消极身份”在语义上就不成立。

　　其次，也是更重要的，“未取得医生执业资格”的人非法行医，行医的非法性是此处强调的实质性因素，并非排除取得资格的人构成本罪的可能性。若将“未取得医生执业资格”作为对犯罪主体在身份上的限制，就会得出只要取得了医生执业资格的人，都不可能成为非法行医罪犯罪主体的逻辑结论。但是正如本文中将要论述的观点，即使是在具有医生执业资格的人中，也具有实施非法行医的行为可能性，如果情节严重，同样是可以构成非法行医罪的。因为在现代医疗制度下，医生的执业范围是受限制的，是否具有医生执业资格，只能根据不同时期的执业范围做出动态的具体的判断。如果医生超出其规定的执业范围从事受限制的医疗行为，从实质上看，就属于刑法所谓的“未取得医生执业资格的人”进行非法的医疗行为。这说明，仅仅从主体身份上看，就无法排除一般人构成非法行医罪可能性。所以把非法行医罪的犯罪主体仅理解为特殊主体是非常不准确的。

　　（二）执业医师法中的医师资格

　　在1998年6月26日召开的第九届全国人大常委会第三次会议上通过的《中华人民共和国执业医师法》法条中第 8 条进行了如下规定：“我国实行临床医师资格的考试制度，包括执业医师考试以及执业助理医师的考试”。另外第9条是规定了执业医师报考条件的法律条文，即高等院校中完成医学本科以上的学历医学毕业生，需要在执业医师的指导下，在具有营业执照的医疗机构中试用必须满一年才可以参加本考试。

　　由此可见执业医师法在生效之后，只有通过了国家举行的执业医师考试，才能取得医师资格证书，这是医生进行执业的必备条件。除此之外，依照执业医师法相关要求，此类资格考试是由国家卫生行政主管部门即原卫生部现称卫计委独立地组织实施，此种现象在其他的行业是闻所未闻的，一般的行业资格考试通常都是由该行业的主管部门会同国家人社部来共同地组织实施。这种特殊规定其实就是充分地体现了医学类考试极高的专业性，另一方面也反映了对医师的资格考试需要的更高要求。

　　通过上面的叙述，我们知道执业医师资格就是一种通过考试取得的资格，通过了考试就可以获得卫生行政部门颁发的医师资格证书，而且这种资格只要取得，没有法定的事由就不能取消。取得医师资格标志着获得者的能力以及资格等等，充分表明了持有者已经具有从事相关医疗行为的基本知识、基本技能，即表明具备了从事医生的职业证明。由此可见只要获得了医师资格，从证书签发时起，就满足了资格要求，而且效力通常是终身的。但是它与刑法上所说的医生执业资格到底又有什么区别呢？

　　现行的1997年刑法规定了“医生执业资格”的概念，在立法上属于首次提及。执业医师法在确立医师的资格考试相关制度同时，又制定了医师的执业注册制度。该法第 13 条中是这样规定的：“国家同时实行医师执业的注册制度”。在14 条第 2 款又进一步规定：“医师未经注册取得执业资格，不得从事医疗执业活动”。这些条文对“医师资格”以及“执业资格”进行了区别。依照我国的法律这些规定，医生考试取得执业医师资格后，经过向所在地的县级以上人民政府中卫生行政部门进行申请注册，经过考核审查程序之后，颁发执业执照或者进行注册登记。如果医师未经过卫生行政部门注册取得执业证书，是不能进行医师执业行为的。和显然，我国实行的制度为医师的资格考试与医师的执业注册相分离。

　　与此相对应的是，我国的医师在经过注册之后，获得了医师得执业证书，同时说明也就获得了参与医疗活动的执业许可。该许可在证书上载明的注册的执业地点、执业类别以及执业范围，按要求从事相关的医疗行为就是合法的。这里需要强调的是，取得了医师资格后，并不是必然就获得了医师的执业资格。

　　医生考试获得“执业医师资格”，然后经过注册，即获得行政许可，获得了“医师执业资格”。依照我国的卫生法律制度，医生取得医师资格证书之后，并不意味着必然可以直接参与医疗活动。行为人打算开展医疗专业活动，就一定要向当地卫生行政部门去申请执业注册，获得注册登记。《执业医师法》第9条有如下规定：“行为人具有下列条件之一的，可以参与执业医师资格考试：1、具有高等院校医学专业的本科以上学历的，经过执业医师指导，在医疗机构中试用期满一年；2、取得了执业助理医师执业证书后，具有高等院校医学专科学历的，在医疗机构中工作满二年，或具有医学中等专业学历的，在医疗机构中工作满五年”。

　　医师必须在执业证书载明的地点、类别、范围去内进行相对应的医疗执业行为。医疗执业行为有其特殊性，既需要全面掌握医学知识及其操作技能，又应当具备必要的医疗设备和条件，否则患者的生命健康以及公共卫生会被潜在或现实地危害，这也就是我国医师注册制度实行的一个重要的动因。医师取得资格证书，表明了行为人已经具备参与医疗业务需要的最基本的技能知识，行为人接着在合法的医疗机构中再经过一定的业务训练，通过特定的考核周期，由所在的医疗机构给予业务水平的技能鉴定，并到特定机关申请，在取得了医师执业证书之后，行为人才可以真正从事医疗诊疗活动。其中的任何一个环节都不可缺少，如果缺失都可能会导致医疗体制出现混乱，抑或危及广大患者的生命与健康的安全。执业注册并不仅仅是一个手续，取得医师执业证书会产生一种对内的以及对外的双重效力。其中对内效力表现为：除法定吊销其执业证书的一些事由或出现不适合从事医疗业务的情形，卫生行政部门与医疗机构就不能任意地剥夺该医生从事特定的医疗活动的权利，其享有在合法医疗机构从事一定的医疗行为的权利；表现在对外效力为：医生的执业证书的取得与保有，在外观上证明了其从事医疗执业行为的有效性和合法性，群众能够从形式上去判断行为人的业务能力，然后进行选择。当然从另一方面来看，医师取得资格证书，不是一个必然胜任诊疗活动，这不是一个必然的过程。通过医疗机构对其实习水平的鉴定证明具备了必备的业务能力的行为人，才能取得执业证书。所以，医师执业注册制度在一定程度上扮演了审查了行为人的是否具备实际业务能力的角色。

　　笔者认为，获得执业证书是非法行医罪立法的出发点，仅仅取得资格证书是不能取得刑法意义上的“医生执业资格”。 

　　执业医师法是界定医生身份的一部重要法律，规定医生从通过考试取得医师资格、到在医疗机构注册成执业医师的一整套程序。由于非法行医罪的主体即“未取得医生执业资格的人”与本法规定密切关联，有必要对本法中几个关键点进行理清。在执业医师法中将取得医师资格后到卫生行政部门注册，要在规定的“执业地点、执业类别和执业范围”进行执业。执业地点、执业类别和执业范围虽处于并列地位，但三者在现实中情况却大不相同。对于医生应严格按证书载明的执业类别和范围进行执业，这在业内几无争议，但关于执业地点的争论不断，甚至国务院卫生行政部门几次出台鼓励医生多点执业的文件。下面主要就执业医师的多点执业问题进行探讨。

　　1、执业医师的多点执业

　　虽然在《执业医师法》第14条确定了执业医师的执业地点必须事先固定一处，但实实际情况有所变通。如果考虑到医师多点执业很小的现实危害性，及具体我国国情，就有需要修订必要。

　　现在看看各国对多点执业的有关规定。国外管理医师的多点执业，大都整体纳入对医生的管理之中，主管部门或为国家管理机构或为行业组织，而且对多点执业要求不一。澳大利亚只有高年资医师才可以申请多点执业，并且规定了具体的数量、范围及时间；奥地利和印度尼西亚则要求须是资深的专科医师；葡萄牙规定在医院的业务领导是不可以多点执业的；阿根廷对医师多点执业要求毕业之后必须工作在公立医院7年以上；美国按照医师执照严格要求在所属州执业，不得超出范围；爱尔兰只有每周工作在公立医院33小时以上的医师才可以申请多点执业；泰国多点执业医师必须完成行业的认证程序；德国和瑞典要求医师在多点执业的具体地点执业；英国要医师每周要工作在公立医院至少4天等。[9]

　　我国官方的意见是卫计委已经出台对医师多点执业全面放开的规定，是正面的支持鼓励政策。

　　2014年1月9日，国家卫生计生委在其官方网站发布了《关于发展社会办医若干意见》，[10]文件支持非公立的医疗机构强化服务能力，提出明确允许医师的多点执业。医师多点执业，顾名思义，就是指执业医师在符合条件的情况下经卫生主管部门注册后，可以在两个以上医疗机构受聘执业的行为。

　　放开医师多点执业是顺应发展潮流的。广东省卫计委副主任廖新波也曾撰文指出，目前普遍的共识是，中国“看病难”、“看病贵”的根源即在政府对医生身份的管控。只要解放医生，就能实现真正核心的医疗资源市场化流动，医疗服务恢复市场价格，将促进药价正常、合理。以医、药价格的正常化进一步推动医疗资源合理配置，可以良性循环。[11]有业内人士便指出，医生是医疗体系中是最核心资源，要想打破当前医疗资源的行政化垄断壁垒，就必须实现医疗资源社会化即医生多点执业、自由执业。这是解决目前医疗体制中的主要严重问题的重要途径，应是我国医疗改革的必由之路。[12]

　　我认为，在我国当前国情下，应当有条件的鼓励医师的多点执业。医师是一个特殊的职业，为使多点执业对医师本职工作影响降至最低限度，不妨对其工作地点和工作时间加以限定。医师多点执业，必须厘清责任，防范风险，建立多点执业档案，通过执业医师与多方受聘医院签订多点执业的书面协议：若干方明确如果发生医疗纠纷，根据责任大小，按照全部责任、主要责任、次要责任和轻微责任等等，由多点执业的医师和医疗易购分别相应承担相应比例的赔偿责任；通过事先约定各方权利及其义务，如医疗机构的权利义务、受聘医生的权利义务。关于多点执业医师的工作时间、医院应当给予的报酬等加以具体情况，应当避免执业医师为了单纯追求经济利益而去盲目兼职，同时也可以把二者捆绑在一个利益链条上，在保障医疗诊疗活动安全的同时也能公平分担各方责任。[13] 

　　2、执业医师超出执业类别、执业范围

　　在执业医师法的第14条，[14]规定了医师执业的地点、类别以及范围，执业地点问题已在上文中论述，但执业类别和范围的变更却不容小视。医师执业类别包括临床、中医、口腔、公共卫生，彼此差异很大，现实中变更不多见，变更应当依法进行。但执业范围划分得很细，[15]如《关于医师进行执业注册中执业范围暂行规定》就做了明确规定。[16]该规定对执业范围的变更同样做了详细叙述。医师执业过程中受多重因素影响，客观存在变更执业范围的冲动，对医疗秩序和患者利益影响巨大，必须严格限制。

　　所以笔者认为，执业类别、执业范围的变更必须法定程序办理，执业医师跨类别、超范围执业的，应当纳入非法行医罪主体范畴。

　　3、关于单证行医

　　1999年5月1日起施行的执业医师法详细规定了执业医师考试、注册的相关内容，其中第13、14条对取得执业医师资格证的注册做了明确规定。[17]

　　由此不难看出，单证，即只取得医师资格的人是不能单独从事医疗活动的，其必须申请在注册取得医师执业证后才可以，否则就可能因其不当行为构成非法行医罪。相应的，曾经取得执业证书后被注销或撤销的，亦即本处所谓单证问题，同样涉嫌非法行医。

　　取得了执业医师资格，这是能够获得医师执业资格的前提，医师执业资格是在获得执业医师资格之后，在卫生行政部门进行医师注册，就可以获得医师执业证书了。获得证书后所从事的医疗诊疗活动就是医师的执业活动。未取得了医生执业证书、未到相关部门进行医师登记注册，也就不具有所谓的医生执业资格，所从事的所谓“医疗诊疗活动”也就无法被称之为医师的执业活动。，这也就是非法行医行为。

　　所以，笔者认为，单证行医可构成非法行医罪的主体。非法行医罪的犯罪主体，既包括了那些未取得执业医师资格的人，同样也包括虽然取得了执业医师资格，但尚未经注册取得医师执业证书的人。

　　当时设立该罪名的社会背景，是以盈利为目的的各种游医、“黑诊所”中的假医生为主要打击目标。这些没有医生资格的所谓“医生”，对老百姓的人身健康权、生命权构成极大的威胁。

　　“未取得医生执业资格”中的“医生执业资格”与医师执业资格在内涵上明显不同。按照立法者意图和现实情况，“医生执业资格”既包括医师执业资格，另外还包括合法经过注册的乡村医生等特殊群体。

　　事实上，该罪的主体在现实卫生监督执法中认定非常困难，法律专家、卫生行政执法部门和医学管理学者为此产生诸多认识差异。例如非法行医罪主体具体类型有哪些，怎样认定？乡村医生、医学实习生是否能成为犯罪主体？下面对非法行医罪的主体进行分类研究。

　　二、非法行医罪犯罪主体的常见类型

　　无证行医就是指无医师执业资格的人，假冒执业医师行医，很明显这是典型的非法行医。主要有两种表现形式：第一，无证行医的人可以是随遇而安、居无定所的“游医”，行医者常自称有祖传秘方，是所谓“老中医”或者“老军医”，走街串巷，装神弄鬼，摆摊设点，登门入室，治病兼卖药，病人受到损害后难以追究这些“游医”的责任；第二，也是占绝对多数的是“黑诊所”。出于便于行医或者为了取得某些病人信任的目的，非法行医的人往往租赁一间房子来当作“诊所”，把“游医”变成“坐医”。这样就会使患者相信假冒者者的合法性，使就诊的人数稳定或数量增加。

　　随着城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗的铺开，与职工医疗保险逐步实现医保的全覆盖，“黑诊所”、游医的市场逐渐缩小，正在向以农民工等无保险和就医不方便人群为主的“城中村”、开发区以及城乡结合部、农贸市场、集市、大型建筑工地等人员密集场所转移。

　　（一）黑诊所中的“假医生”

　　医院和诊所原本是救死扶伤的地方，人命关天。但是，一些没有营业许可证的黑诊所，医生没有执业资格证，卫生环境差，药品来路不明，把治病当成了赚钱生意的黑诊所却在全国遍地开花。

　　虽然全国各地屡屡重拳整治，提供黑诊所所需的“生存环境”的土壤始终无法净化医疗资源配置的严重不合理，西部、农村医疗人才匮乏的问题严重，城乡医疗秩序混乱与基层医院建设不到位有重要关系。

　　虽然明知黑诊所不能保健康，但进城务工者仍愿意铤而走险。2013年我国农民工月均收入2609元，[18]新农合每人每年补助标准280元。[19]农民工远离农村，享受不到新农合待遇，城市医院高昂的费用和复杂的手续，将外来务工者挡在了大门外。

　　社会进步，人口流动，子女跟随父母看病的一系列问题开始浮出水面，不能异地即时结算费用，门口看病社保不报销的瓶颈性问题逐个现身，以至于医疗体制改革跟不上社会进步。

　　 黑诊所是随着改革开放，社会经济结构的转变而出现的。改革开放前农村人口还未大规模流动，但随着家庭联产承包责任制的实行，农村经济体制发生了巨大的变化，农村大量剩余劳动力涌入城市务工，原来的农村合作医疗出现了严重萎缩。

　　失去了旧保障，又受困于户口问题，不能与城市居民一样享受公共医疗资源的进城务工者，只能在城市陋巷中和边缘处的非法诊所里，解决治病就医的问题。

　　2003年我国开始推行新型农村合作医疗，农村才出现新的基本公共医疗服务，进城打工者的医疗问题看似得到了解决。但实际上，农民工作为城乡“两栖”人口，仍然处在新农村合作医疗保险和城镇职工基本医疗保险的夹缝之中。前者要求他们回户籍地定点医院就医，路费和其他开销、异地就医等手续繁琐、补偿不能及时到位和比例降低，对于在城市里苦苦打拼的他们来说，并不划算。而后者又涉及到签订劳动合同问题，这对工作流动性较强的农民工来说难度依旧较大。

　　黑诊所之所以如此猖獗，除了有强大的市场需求，也与处罚轻有关联。从目前情况来看，1994年颁布实施2006年修订的《医疗机构管理条例》已经滞后，无法对黑诊所形成震慑作用。

　　目前，我国卫生行政部门打击非法行医的主要依据是《医疗机构管理条例》，多是采取责令停业、没收药品和医疗器械以及罚款等行政处罚。关于到处罚，法律法规限定了对“非法行医”的处罚金额，对非法行医者或机构最多只能罚一万。其中分第一次行医的，罚3000元以下，第二次被查处，可罚款3000元以上，一万元以内。即便经济处罚，区区几千元的罚款与高额的利润相比，违法成本太低，根本无法对这些黑诊所起到震慑作用。[20]

　　笔者认为，应加大打击黑诊所中假医生之类无证的非法行医者的力度，降低入罪门槛，净化底层民众就医环境。

　　（二）游医

　　游医是欲说还休的古老职业，是医疗欠发达时代民间医疗的主要承担者，享有“铃医”、游方郎中之称。由于文化知识的限制，往往医巫不分，给游医蒙上神秘外衣，同时带来江湖郎中的恶名。[21]一张小桌子，一把小板凳，再摆上一些草草药，这就是游医的行头，如此简陋的条件不免让人担忧卫生状况。但还是有人贪图便宜而轻信游医，结果竹篮打水一场空，花钱不但没有看好病，而且延误了病情，有的甚至给身体带来损害。

　　在每年的打击非法行医行动中，卫生行政执法部门都会查处多起游医非法行医案件。一些游医自称具有祖传秘方，专门诊治疑难杂症，不少市民贪图便宜，抱着试一试的态度轻信游医的医术，因此耽误病情，导致生命健康出现危险。这些街头游医都没有医师资格、行医执照，大多没有固定场所。患者在这种地方治疗，一旦发生不良后果，游医马上就销声匿迹了，很难追究其责任。街头药贩兜售的药物没有生产厂家，缺乏质量保证，如果盲目服用，一旦出现身体伤害，患者很难维权。

　　笔者认为，游医虽然数量少，但行踪不定，危害极大，应当是打击非法行医犯罪的重点目标。

　　三、非法行医罪犯罪主体的司法认定

　　（一）关于乡村医生的主体资格

　　乡村医生在我国是个历史范畴的概念，在特殊国情下产生，随着经济水平和医疗教育水平的提高，必将逐步淡出人们的视野。在研究非法行医罪的主体时必须正视乡村医生存在的必要性，这是我国国情使然。

　　关于乡村医生的执业准入资格问题，在我国2004 年1月1日起开始施行的《乡村医生从业管理办法》有具体规定。其中的第2条就规定：“本办法适用于没有获得执业医师资格和执业助理医师资格，在村级医疗卫生机构注册参与预防、保健及一般医疗诊疗活动的乡村医生”。在第10条中规定：“本办法公布之前的乡村医生，已经取得县级以上卫生行政部门颁发乡村医生的证书，并且具备下列条件之一的，可向县级卫生行政部门申请从事的乡村医生执业注册，取得执业证书后，可以继续在村级医疗卫生机构中执业：1、已经取得了中等医学专业以上学历的；2、在村级医疗卫生机构中连续工作 20 年以上的；3、根据省卫生主管部门安排的有关培训合格后，取得相应证书的”。依照上述两条，本文认为：乡村医生实际上很明显为未取得特定的执业医师资格的行为人，只是经过了特定卫生行政机关注册，便可以在村级医疗卫生机构中从事预防、保健和一般医疗诊疗活动；这些可以注册的乡村医生仅仅局限于办法公布之前已经取得了县级卫生行政部门颁发合格的乡村医生合格证书（即符合一定条件并且经过培训考试合格的），而且执业的地点只能在规定的村级医疗卫生机构内；所以根据规定，从办法公布之日起，只要是进入村级医疗卫生机构工作，从事医疗、保健和预防服务的人员，都必须按照执业医师法的规定，必须通过国家的统一考试，考试合格取得医师资格和助理医师资格，并且按规定注册。综上所述，非法行医罪的主体应当包括乡村医生在内。只是在《乡村医生从业管理条例》实施前当乡村医生同时具备以下三个条件时，不认为非法行医：1、经过县级人民政府卫生行政部门注册；2、在乡村医疗卫生机构执业；3、取得县级以上人民政府卫生行政部门颁发的乡村医生证书。

　　我国逐步加强对乡村医生的重视，2014年5月28日国务院办公厅印发《深化医药卫生体制改革2014年重点工作任务》对稳定乡村医生队伍作了进一步规定，其中第二十一条指出，“稳定乡村医生队伍。原则上将40%左右的基本公共卫生服务任务交由村卫生室承担，考核合格后将相应的基本公共卫生服务经费拨付给村卫生室，不得挤占、截留和挪用。加快将符合条件的村卫生室纳入新农合定点，全面实施一般诊疗费政策。基层医疗卫生机构在同等条件下可优先聘用获得执业（助理）医师资格的乡村医生。研究制订提高偏远、艰苦以及少数民族等特殊地区执业乡村医生待遇的相关政策措施。落实乡村医生养老政策，采取多种方式，妥善解决好老年乡村医生的养老保障和生活困难问题，同步建立乡村医生退出机制。适时组织对乡村医生政策落实情况进行专项督查。充分发挥基层计生工作者在普及健康知识、提高公民健康素养中的积极作用”。

　　各地对乡村医生执业作了细致规定，如北京市卫生局规定了《乡村医生执业资格注册考试制度》和《行医资格认定和聘任制度》，规定乡村医生必须具备《北京市乡村医生行医资格证书》和《乡村医生聘任证书》，凡两证不全者，一律视为非法行医。对已经具备两证的从事医疗活动生，不应认定为非法行医。

　　在目前阶段，具有两证乡村医生在特定地点、特定范围针对特定人群提供医疗服务，等同于在《执业医师法》上所描述的执业医师。

　　但是我们也应该看到，乡村医生为何可以不经过严格设置难度很大的执业医师考试，只要经过县级卫生行政部门同意即可从医。卫生部的一个行政规章就可以使全国人大通过的严肃的法律《执业医师法》在中国占绝对比重的农村失效。这一项无形中将人作有等级之分，难道说城镇居民的生命就比乡村农民的生命更宝贵吗？城镇居民生病时应当由 “取得医生执业证书”的医生为其诊疗，而乡村农民生病就医时由“取得乡村医生执业证书”的医生为其诊疗就可以？笔者认为，仅取得“乡村医生执业证书”的医生给乡村农民诊疗时不构成非法行医罪，这无论对乡村农民乃至正规执业医师，都是不公平的。这只能是短期的权宜之计。

　　（二）关于医学实习生的主体资格

　　医学实习生在医学生不同的学习阶段是不同的。一般把毕业前在医院临床学习的成为见习生；把毕业后分配至医院从事医疗工作的，在未取得医师执业资格时成为实习生。见习生由于在技能和资历上的双重欠缺，笔者认为不具有行医资格是毫无疑问的。这里需要讨论，也是广为争议的，是实习生的主体资格问题。由于执业医师法规定，以学生工作后必须满一年才可以参加医师资格考试，所以实习生无证行医就成为必然过程。

　　1、 医学实习生医疗行为的结果直接关系着人这个特定服务对象的健康和生命安全，世界各地的相应行业准入制度都规定得十分严格。基于对医学实习生的主体资格的认识，其医疗行为具有专业性强和风险性高等特点，我国大陆和台湾地区的法律都规定：从事医疗执业活动必须取得合法的医师执业资格。

　　但是，医师执业资格的取得总是经历一个时间过程，尤其医学作为一门高度综合复杂的学科，需要实践经验和技术，医学实习生就是这一过程的必须的中间过渡。根据实际情况的不同，医疗机构中的医学实习生按是否通过考试来划分，分为已通过医师资格考试但是没有注册，没有获得执业资格的以及没有通过执业医师资格考试的这两种类型。例如在医院里，临床实践是医学实习生必不可少的学习环节。由于实习生的医疗实践活动引发的医疗纠纷近年越来越多。引发社会的高度关注和巨大争议的“北大教授病死北大医院”一案，就是典型。在司法实务中，“非法行医”的主体是否包括医学实习生，存在不同看法。

　　一种观点认为：我国《执业医师法》已经明确规定未经正规注册而取得医师执业证书的，就不得进行医师执业的有关活动，因此在医疗机构独立从事医疗诊疗行为的，医学实习生因为没有执业资格的，若给患者造成了损害，则构成非法行医罪。

　　另一种观点认为：医学实习生参与的医疗行为可以被看成为具有医师执业资格的指导老师合法的医疗行为组成部分，为其自然延伸。只要指导医师具有合法的执业资格，则该医学实习生在合法的医疗机构中并且在合格执业医师指导下进行的医疗行为就不应视为构成本罪。[22]

　　在《执业医师法》刚刚实施时，就产生了关于医学实习生能否成为非法行医罪的犯罪主体的争议。由中国医师协会牵头组织在2004 年，即《执业医师法》执行 5 周年之后，在上海、北京等地分别举行座谈会。医院的医院执业医师、管理者以及专门从事医事的法律工作者分别在会上对医学实习生（包括见习生）、临床的在读博士、硕士的临床实践构成非法行医罪提出了质疑。[23]这种争议延续至今，依然普遍存在疑惑。细细思考，主要存在以下两个点原因：首先是相对滞后的立法。我国目前没有对医学实习生从事已医学临床实习和实习生规范的医疗行为等等相关的法律规定。在读的医学院校在校生无法参加执业医师考试，而且本科毕业生必须在工作一年后才可以申请参加执业医师的资格考试。《执业医师法》中只规定了报名条件，对在试用期内所从事的临床实践活动，没有作出具体细致的规定。在医疗机构中大量存在的从事临床实践的在读硕士、博士，更是缺乏明确的法律规范。其二，对医学实习生的医疗行为存在定性不明的问题。临床实践中医疗行为中出现的违规行为，与非法行医行为常常混为一谈。缺乏法律依据，所以对于医学实习生在医疗机构参与学习的过程中出现医疗事故罪和非法行医罪的界限模糊时，由司法机关作出的判决也不尽统一。

　　2、医学实习生临床实习的性质探讨

　　首先，医学实习生的临床实习具有必要性。医学因其具有超强的实践性，是区别于其他学科的一个重要特点。只有书本理论知识没有临床实践，根本无法成为一名合格的医生。从学校的见习、实习到医院的试用期实习都是成为合格医生前的必经阶段。

　　其次，医学实习生的临床实习具有非盈利性。经过教育主管部门许可的医学实习生的临床实习，是学习医学科学技术，完善提高医疗实践技能的学习行为，与临床医生的从业行为有着本质的区别。

　　第三，医学实习生的临床实习具有合法性。医学实习医生进行临床实习实践是依法行使实习权利的一种体现。医学院校的学生毕业后在取得医师资格证书之前，临床实习是一个必须经过的重要程序，是符合法律规定的。在《执业医师法》中式这样规定的:“医学院校的本科毕业生应在执业医师的指导下，在医疗、保健以及预防机构中经过1 年的试用期满，可以提出参加执业医师资格的考试申请”。

　　第四，医学实习生不是医疗过错责任的承担主体。医学实习生在临床诊疗过程中的过错应当由指导医师或医疗机构承担。医学实习生在指导医师的指导下进行的的临床医疗行为是在医疗机构中进行的，并不是医学实习生的个人行为。如果医学实习生非故意违反常规造成现实损害，在司法实践中承担责任的主体是带教医师或者医疗机构，而不是医学实习生本人。

　　笔者认为，在我国现行的临床医疗体制与医学教育体制下，如果简单地认为，医学实习生因为不具备医师执业资格的医疗行为就判为非法行医，就会现实产生剧烈冲突，不符合实际需要和实际情况，违背我国国情。现实中我们不能简单地对医学实习生是否构成非法行医罪的主体予以置评，因为医学实习生的医疗行为，其行为资格和行为本身并不是独立存在的，与带教医师和医疗机构有密切关系。这一点我们必须认识到，

　　3、医学实习生的主体资格问题

　　医学实习生在日常的临床实习中，虽然没有取得医师资格证书或者医师执业证书，但是如果其医疗行为是按照医院指派进行的，就可以认为其是合理地履行了自己的义务，其行为就应当属于合法的医学行为，当然也就不存在非法行医罪的主体问题，因为不能认定是非法行医行为。但是医学实习生并不可以毫无顾忌，违反法律约束随意从事不当的医疗实践也是不合法的。2005 年国家原卫生部在一份《关于医科学生毕业后未取得医师资格参与医疗诊疗活动问题的有关批复》文件中说明，没有取得医师资格未进行执业注册的医学专业毕业生，不能独立参与临床医疗活动，必须由执业医师的带教，从事有关的医疗行为，对违反规定擅自独立开展临床工作的情况下，并因此造成相关严重后果的，应当承担相应的法律责任。由此可以看出，必须在指导医师的指导下依照诊疗规范进行医疗行为，是医学实习生必须遵守的规则，未经指导医师许可，实习生的医疗行为无法得到执行。

　　笔者认为在医学实习生的主体资格问题上，从事临床医学实习的医学实习生一般不构成非法行医罪的主体。但是，如果其违反了法律法规的限制性规定时，如擅自从事本人进行不能够独立完成的医疗诊疗行为，则完全可以达到非法行医罪的认定标准。因此，不同情况应当区别对待。

　　其一，由指导医师或医疗机构承担责任：

　　如果医疗机构因疏忽大意或其原因执行了只有医学实习生签过字的医嘱或处方，造成不当后果的，该医疗机构及其有关工人人员应当承担相应责任；

　　另外由于带教的医师不负责任，对教学管理发生疏忽，造成的病患损害则应当由医疗机构与带教医师共同承担相应的责任。

　　其二，医学实习生需要承担责任：

　　未在老师指导下擅自违规独立进行操作，该医学实习生应当承担违规操作产生的相应过错责任，在学籍管理上应当给予处分；出现情节严重的情形，需要追究刑事责任时，此时就可以以未取得“医生执业资格”的情形来认定非法行医，可以构成非法行医罪；医学实习生如果违反规定擅自在医疗机构之外参与医疗诊疗活动的，应当成立构成非法行医罪主体的情形。

　　不遵守指导医师意见强行操作，由医学实习生来承担违规操作的过错责任，情节严重的，应当按非法行医罪来追究其刑事责任。

　　（三）擅自开展医疗美容工作的美容机构人员

　　不断发展的经济和逐渐的提高人民物质和精神生活水平，促使美容成为一种消费的时尚，我国医疗美容事业得到了突飞猛进的发展。然而医疗美容一方面满足了人们对面容美丽追求的需要，另一方面也衍伸了一系列无法回避的难题，比如很多医疗美容的机构存在无证经营，超范围经营，以及在这些机构中从业的技术人员无医疗美容相关任职的资格等。众所周知，社会上美容服务实际包括两种：即生活美容与医疗美容。但是，美容消费者现在普遍存在着模棱两可的认识，一般很难甄别。2002年国家卫生部颁布施行的《医疗美容业服务管理办法》中划定医疗美容和生活美容的界限：不同于一般的生活美容，医学美容本质是医疗行为。必须和普通医疗机构一样，经过行政部门注册登记后得到《医疗机构执业许可证》，这是医疗美容机构从事执业活动前置条件，日常经营管理同样必须按照医疗相关法律法规及部门规章进行。

　　根据《医疗美容业服务管理办法》相关的规定，来解决在医疗美容中工作的人员的主体资格认定问题。

　　第一，医疗美容机构必须在经行政部门注册登记并且得到《医疗机构执业许可证》以后，按照开展医疗美容规定登记确认的从业范围，假如超出登记的从业范围，则认为医疗美容服务机构擅自开展医疗美容相关项目，无论行为人有无医疗方面的执业证书或医疗相关专业职称，皆达到非法行医罪主体条件的认定标准。

　　第二，要求医疗美容服务的机构也和医院一样，实行主诊美容师（医师）负责制度。医疗美容项目必须由主诊医师或者在主诊医师的指导下实施。其中主诊美容师（医师）必须取得医师的执业资格，该执业医师同时还必须具备有《医疗美容业服务管理办法》中第11条所要求的其他必备条件，才能从事医疗美容的工作。假如行为人没有取得医师的执业证书，即使该医疗美容的服务机构具备合法手续，其在该美容机构所从事的工作，也达到非法行医罪主体条件的认定标准。医疗美容机构负责人则构成共同犯罪。

　　综上所述，医疗美容人员作为特殊职业，在医疗美容的机构中，如果仅具有医师执业资格未经注册就擅自参与医疗美容的相关活动，或者超出注册的类别与范围进行医疗相关美容活动的，都是完全可以构成非法行医罪的犯罪主体的。

　　当前社会上有许多美容机构及五花八门的美容类项目，老百姓难以辨别其真伪。从事医疗美容的一些机构自身管理能力以及技术水平同样也是高低不一，问题多多，特别是一些个体医疗美容院更是让人不敢恭维，主要表现在医疗美容机构无证营业、美容师无医师执业资格、医疗器械不符合规范、超出注册登记范围开展医疗美容项目等。由于纠纷频现，事故频发，近年来全国各地都已经陆续将非法医疗美容做为打击非法行医的重点对象。

　　（四）药店擅自聘用医师或非医师坐堂行医

　　2013年11月7日,惠民县人民法院以非法行医罪判处数次被处罚仍在药房内开展医学诊疗活动的支某有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币二万元。[24]部分药店为了获得更多经济利益，为群众输液治疗疾病，虽然药店有销售药品的正规资质，但无行医所必备的“医疗机构执业许可证”，是一种以药店坐堂行医形式进行非法行医的行为。另外，某些药店雇请医生或假扮医生“坐堂”，以给人治病的形式推销高额利润的药品，药店无医疗机构资质，坐堂医生无执业注册证，这种非法行医行为对前往药店购药的百姓具有很大的欺骗性。

　　本文认为，虽然零售药房中非法行医具有一定的隐蔽性，但没有医疗机构执业许可证，驻店医师或药师只能进行用药指导，否则就涉嫌非法行医罪。

　　（五）以养生保健为名或以疾病研究院(所)为幌子非法开展诊疗活动“神医”、“大师”

　　1、“神医”胡万林现象

　　胡万林，1949年12月12日出生于四川省绵阳市游仙区石板镇联合村。原名胡震杰。他从一个乞丐、囚徒成为一个万人敬仰的“神医”，然后再到一个囚徒。

　　1999年1月16日，胡万林以涉嫌非法行医罪被商丘警方正式宣布逮捕。2000年9月30日，商丘市中级人民法院以“未取得医生执业资格而非法行医，为人治病，在诊断中造成多人死亡，其行为已构成非法行医罪，且犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，社会影响极坏”为由，一审以非法行医罪判处胡万林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处罚金15万元。

　　2013年10月，大河报接到线索称，胡万林刑满出狱后，重操旧业，并且再次卷入一起“非法行医”命案。22岁大学生云旭阳饮用有胡万林开出的芒硝类“药物”之后死亡。[25] 2014年6月18日，洛阳市中级人民法院已立案受理胡万林等四名被告人涉嫌犯非法行医罪一案 。[26]治死了多条人命还有人追捧，实属荒诞。死者中经包括在任的河南省漯河市其市长刘法民 ，让人匪夷所思。“治死了市长”也没法阻断胡万林的行骗之路，非法行医生命力如此顽强，与其说是源于“神医”善骗，倒不如说是大众迷信土壤深厚、抑或科普乏力、监管鞭长莫及。

　　以胡万林为标本的“神医”，依靠普遍存在的传统封建迷信思想，受利益驱使，将自己包装成“医神”的形象，影响极大。

　　类似的还有江西的王林，云南王学贵即属此类。[27]

　　笔者认为，此类直接接诊具体病人，以治病为目的的施药或动作治疗的无证“神医”，应为非法行医罪的主体。

　　2、“大师”张悟本现象

　　张悟本，1997年从北京纺织厂下岗，卖过小商品和保健品，曾在北师大继续教育学院就读函授大专班，在北京医科大学夜校学习因打架退学。经有关方面包装，在中研健康之家“坐诊”咨询，出版《把吃出来的病吃回去》销售火爆，2010年2月张悟本在湖南卫视《百科全说》开讲，风靡全国，其主张的绿豆食疗，甚至造成当时绿豆价格飞涨。张悟本的身份也渐渐升级，由“养生专家”、“首席专家”到“卫生部高级营养师”、“国家首批高级营养师”，再到“京城最贵中医”、“中医食疗第一人”。2010年5月，媒体报道张悟本有学历造假嫌疑；随后，卫生部否认张悟本为“卫生部首批高级营养专家”；悟本堂停业，并深夜遭拆除。2010年5月28日上午，卫生部首次否认了张悟本“卫生部首批高级营养专家”的身份，并邀请国内知名的中西医专家驳斥其“养生理论”。

　　还有南京马悦凌，刘弘章与此类似。[28]

　　相比神医胡万林的直接治病，“大师”张悟本更注重“养生”、食疗，健康咨询，隐蔽性更强。且看“神医”张悟本的情况：第一，是否取得医生执业资格？从媒体曝光的经历来看，没有任何资料显示其持有官方颁发的医生执业资质。第二，养生咨询、食疗能否算作医疗活动？“养生”是指长期通过养精神、调饮食、练形体等保健方法，达到保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿的目的；“医疗”则是指借助药物、器械等手段诊断和治疗疾病的活动，因此，二者有明显的区别。

　　从病人去悟本堂挂号诊疗的目的，以及张悟本高价收费为病人开方诊治高血压、糖尿病、心脑血管等疾病，并且出具治愈率报告的行为来看，“悟本堂”的经营活动确实有“名为食疗、实为医疗”的嫌疑。不过如若严格界定，其咨询行为很难认定为严格意义上的医疗活动。尽管目前因吃绿豆过多、生吃泥鳅去医院的人增多，但尚无充足证据证明张悟本的食疗方直接造成了对身体健康的严重危害，因此很难认定其行为构成非法行医罪。

　　笔者认为，“大师”张悟本虽不构成非法行医罪，但综合其行为，可区分具体情形构成诈骗罪、招摇撞骗罪或非法经营罪。

　　（六）合法医疗机构雇用未取得医师执业资格的人

　　毫无疑问，在合法医疗机构工作的未取得医生执业资格的人，作为雇员从事临床医疗行为，显然成立非法行医罪。但是雇用其从事非法行医活动的合法医疗机构的负责人员是否构成非法行医罪的共犯呢？这应该按照主观方面，针对不同情况区分对待：如果负责人员明知受雇者不具备执业资格而仍然雇佣的，应当认为构成非法行医罪的共犯；但如果受雇者欺骗负责人员（如执业证已被撤销），而导致没有执业资格的人参与医疗活动的，由于其没有共同的故意，则不符合共同犯罪的主观要件，不构成非法行医罪的共犯。

　　（七）出租，承包科室给无执业资格的人

　　非营利性医疗机构尤其是公立医院出租承包科室有以下五种常见形式：一是医疗机构以外的人员或者机构来承租、承包本医疗机构的科室或者医疗用房并以本机构的名义从事诊疗活动；二是医疗设备销售公司、生产厂家投入医疗设备，与医院以合作分成形式进行合作，并且以本医疗机构名义从事医疗诊疗活动；三是其它机构变相以技术类项目合作为内容与医院进行合作分成，并以医疗机构的名义开展医疗诊疗活动；四是个人或者其他的组织以收购、控股或兼并本医疗机构的方式从事诊疗活动；五是个人或者其他的组织以投入资金的方式并以医院科室名义从事诊疗活动。以上种种，其危害性更是不容忽视：（1）医疗质量难以保证。医疗机构对出租承包科室及其从业人员的管理往往流于形式或放任不管，致使这些科室管理混乱,存在严重医疗安全隐患。（2）逃避税收。医疗机构尤其是非营利性医疗机构，享受国家财政的适当补助和一定的优惠政策。出租承包科室的财务是独立的，价格是自定的，相当一部分这类机构的医疗活动没有按照国家定价执行，容易发生违反财会纪律、偷税漏税、欺诈病人等问题。（3）发布虚假违法医疗广告、违反传染病管理等其他违法行为时有发生。（4）造成国有资产流失。承包科室不具有独立的法人资格,一旦出现医疗纠纷，根据我国现行法律规定,该非营利性医疗机构就有承担责任的可能性,是被行政处罚的主体，从而造成国有资产的损失。（5）出租承包科室内藏巨大的利润空间、承租、承包人想办设法“疏通”一些医院领导，依此来获得承包权，并进一步牟取与医院在利润分成上的利益,且在一定程度上助长了医药领域的腐败现象。（6）会影响到正常的技术交流引进。一些承包科室通常以引进高科技技术名义为噱头对外宣传，由于目前二者的界限在法律界定上仍不明确，国家打击科室承包的同时则会对正常的交流技术引进造成不好的影响，导致误伤，因此对正常的医疗机构健康发展以及诊疗技术提高造成危害。

　　卫生部一直把非营利性的医疗机构尤其是公立医院出租承包科室的行为作为非法行医打击的重要对象。[29]笔者认为，对出租，承包科室的行为，造成严重后果的，除追究无执业资格的人的非法行医罪外，应将出租者施以重罚，追究共犯责任。

　　此外，将《医疗机构执业许可证》出租、出借给未取得医生执业资格的人的行为，证件出租人、出借人亦应按非法行医罪的共犯论处。

　　（八）执业医师在非法诊所执业问题

　　已经获得医师执业资格的人，擅自在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构中从事医疗业务的是否构成本罪的主体呢？其行为性质是否仅仅是超出执业的地点、类别或范围的问题，而不构成非本罪的主体？

　　笔者认为已经获得了医师执业资格的行为人，在没有取得医疗机构准入执业许可证的非法诊所中参与医疗业务，这与之前所说的超出执业地点执业区别很大。这是因为诊所等医疗机构在未能取得医疗机构的执业许可的情况下，说明它的医疗条件还不完备。已经获得医师资格并成功注册的行为人，转而在此类医疗机构进行医疗诊疗业务，可以构成非法行医罪的犯罪主体。

　　（九）幼教机构的校医

　　2014年初发生的数起幼儿园喂服幼儿病毒灵案件震惊全国。

　　2014年3月，吉林市高新区芳林幼儿园因让幼儿服用“病毒灵”，幼儿园董事长、副董事长等五名犯罪嫌疑人被以非法行医罪予以刑事拘留。[30]兰州市七里河区力天幼儿园被曝出2013年10月份以来，为预防传染病，购买了50盒利巴韦林，多次给幼儿园的孩子喂服，该幼儿园园长涉嫌非法行医罪被警方刑事拘留。[31]2014年3湖北宜昌市夷陵区召开馨港幼儿园被确认使用“病毒灵”，正副园长被刑拘。[32]

　　出于经济利益的考虑，幼儿园为保出勤率，未告知家长私自给幼儿服用处方药“病毒灵”，事件曝光后引发家长强烈抗议的同时，更引发了社会舆论的声讨。涉事幼儿园的行为不仅于理难容，更于法不符。

　　幼儿园保健室不能诊疗。“病毒灵”在我国属于处方药范畴。根据我国《处方药和非处方药分类管理办法（试行）》第2条第2款的规定，处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方方可调配、购买和使用。

　　根据原卫生部发布的《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》规定，托儿所、幼儿园应设立相应的卫生室或保健室，但保健室不得开展诊疗活动。[33]此外，卫生保健部门要求，对儿童实施服药活动时，服药幼儿家长需向幼儿所在班提供相关处方证明，家长带来的幼儿用药当日登记，当日喂服。

　　系列幼儿园喂服药物事件的发生，过去鲜有耳闻，舆论直指幼儿园的同时，也应探讨更深层次的原因。一方面，相关法律监管不够到位。根据我国现有的保障未成年人相关法律，没有关于教育机构故意或重大过失伤害未成年人人身健康时所应承担的行政、刑事法律责任，以及对民办幼儿园的行政监管规定。

　　另一方面，药品流通管理措施落实不到位。在不出具任何处方的情形下，就可轻易买到了“病毒灵”。我国虽实行处方药和非处方药分类管理，但是却没有严格落实到药店，许多药店在没有处方的情况下出售处方药，甚至药店的工作人员仅仅根据购买者所陈述的病症就决定出售药品的种类和数量。

　　笔者认为，幼教机构中的医疗场所必须取得医疗机构许可，同时为幼儿诊疗的医生或其他保健工作人员，必须在从业机构所在地卫生部门注册，否则即为非法行医行为。未取得医师执业资格擅自从事医疗活动，严重损害幼儿身体健康，可适用刑法第336条非法行医罪进行刑事处罚。

　　（十）非医务人员的现场急救实施者

　　现场急救的纠纷主要集中在民事部分，而刑事责任问题同样不容回避。对于医院负责急诊的执业医师，参考执业地点、执业类别和执业范围的有关规定，本处讨论非医务人员的现场急救的操作者的刑事责任问题。

　　2006年南京小伙彭宇因扶老太告被法院一审判决酌定补偿。在全国范围内引起极大争论。[34]一例因救助引发的民事案件，反映我国对现场急救法律认知的一个侧面。

　　由于我国缺少保护救助人行为的专门立法，当被救助人状告救助人时，很容易将救助人当作侵权人对待。

　　在《民法通则》第九十三条和一百二十九条专门设立了两个制度来保障在紧急情况下施救者的免责。第九十三条规定的是无因管理制度，即没有法定义务或约定义务，为他人利益管理他人事务属于无因管理，是一种免责的理由。司法实践中，除非管理人基于故意或重大责任性过失，否则均可免责。而且无因管理对管理人不要求资质，只要求达到善良管理人的标准；第一百二十九条规定的是紧急避险制度，除非因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，否则紧急避险人应当承担适当的民事责任。不过，无因管理和紧急避险是在基本法里规定的，如果想进一步推动急救事业发展，有必要针对急救专门立法，有了这样一部专门针对急救医疗的法律或行政法规，就可以明确，配备急救设备、人员的责任。2014年6月6日杭州人大举行立法听证，对《杭州市院前医疗急救管理条例（草案）》征求意见。[35]在院急救方面试图将合法的急救者由急救医师扩大到“具备急救专业技能”的普通公众。但“具备急救专业技能”资质的取得将是一个法律盲区，有待全国统一立法实现。

　　 笔者认为，原则上，认定现场急救者构成刑事罪行，需要证明嫌疑人有犯罪的动机。现场急救操作者如对伤者当时所受的创伤做出合理评估，并根据评估实施急救措施，在行为上是没有触犯刑法的，就算在评估伤势方面有错误，因而采取了错误的急救措施，急救员如果没有对伤者造成伤害的动机及没有涉及严重疏忽，也无须承担非法行医罪的刑事责任。

　　四、关于非法行医罪的立法完善

　　（一）在修改非法行医罪罪状方面 

　　本罪有关犯罪主体在理论认识上的分歧和在司法实践中屡次出现的疑难问题，多数是因为现行刑法对本罪主体规定的不合理引起的。其一：“未取得医生执业资格的人”内涵非常模糊，而且和《执业医师法》配套规定也无法匹配，人们对二者产生认识误差很难避免。其二：更为重要的时，单纯从是否取得医生的执业资格，来界定是否存在非法行医的行为是不合理的，而且与现行的法律法规行政规章相冲突。如前所述的，一个人即使没有取得了医生的执业资格证书而参加执业活动，行为人也可能不构成本罪：比如现实中《执业医师法》在实施之前，未参加统一组织的医师执业资格类考试的乡村医生，其之后从事的医疗诊疗行为；再比如医学实习生虽然无医师执业资格，但其在指导医师指导下开展的医疗临床实习行为，同样具有合法性质。

　　所以，非法行医罪在罪状上需要重新进行设置。

　　在罪状设置这一点，我们可以去借鉴国外已有的相关立法。目前国外在非法行医罪的相关罪状的规定大体包含下类型：

　　1、德国刑法典的规定：对行为侧重在非法性层面进行规定，也就是将“无权行医”作为认定非法行医的标准。如德国在刑法典第132条就规定，行为人没有权利行使医生、兽医、牙医、药剂师、税务代理人、律师、经济检查人、税务建议人、宣誓的书籍检验人或者专利律师的职业标志的。[36]

　　2、韩国法的规定：从主体资格和主观目的上加以限制。比如韩国在《关于取缔保健犯罪特别处置法》中第5条规定，违反了医疗法第25条的规定，以营利作为目的，没有医师资格参与医疗行为的；没有牙医资格参与牙科医疗行为的；没有中医资格参与中医医疗行为的，处2 年以上劳役或者无期，并处一百万元以上一千万元以下罚金。[37]

　　3、法国法的规定：从行为的经常性和医学资格证书两方面规定，把非法行医犯罪定义为经常性非法行医的行为。比如法国在《公共卫生法典》中第372条规定，无医学类毕业证书，并经常性从事确定对疾病诊断，或经常性从事对实际或可能的疾病如外科疾病、遗传性疾病或者后天所患疾病的诊治，成立非法行医。[38]

　　4、俄罗斯法的规定：从犯罪结果和未经授权两方面予以规定。如俄罗斯在刑法典中第235条规定：没有经过许可而参与私人医疗或私人制药经营的人，因过失致他人健康损害，处被判刑人3个月以下的工资或最低劳动报酬300倍以下或者其他收入的罚金，或者处 3 年以下限制自由，或者处 3 年以下剥夺自由。在实施上述行为时过失致人死亡的，处5年以下限制自由或者5年以下剥夺自由。[39]

　　我国现行刑法在非法行医罪的设置上不应该用限制主体构成的方式来规定，完全可以根据空白罪状另外结合犯罪构成中的的客观方面来定义非法行医罪的构成要件。我们知道，非法行医行为违反了国家关于医疗卫生方面的管理的法律法规。依照我国医疗卫生方面的管理法规，医师应当经过注册获得执业证书后才可以在医疗机构中参与医疗行为，注册后的执业医师同样也应当在核准的范围内从事执业行为；公民个人如果申请个体开办私人诊所，另须注册之后在医疗机构执业满五年，按并国家相关规定到有关部门办理审批审核手续，未经批准是不得行医的。所以行为人涉及非法行医时，首先面临的是违反卫生方面的行政法规，如果情节严重的时候，才予以刑事惩罚。

　　综上所述，我认为非法行医罪的在罪状表述上应按以下表述：“违反国家有关医疗执业许可的管理法规，参与营利性的医疗行为，情节严重的；或参与一般医疗行为，导致严重后果的”。这样表述首先确立了非法行医的行为是违反行政违法的，即违反了国家在医疗执业许可方面的有关管理法规。这是构成非法行医罪的基础与前提。在此基础上，有两种情形：其一是行为人如果从事了营利性的医疗活动，情节严重。此种情形侧重违反监管方面；其二是从事一般的医疗行为，无论营利性或是非营利性的，造成了诊疗对象生命安全或身体健康损害的严重后果的。此种情形侧重实质性的损害结果。

　　（二）关于单位能否构成非法行医罪主体的问题

　　单位犯罪必须由刑法分则明示，我国刑法没有在非法行医罪中注明单位可以成为犯罪主体，所以目前单位不是非法行医罪的主体。有的学者主张将非法行医罪的单位增加为犯罪主体，[40]我觉得不妥。

　　一般认为，具备下列行为之一的，均不视为单位犯罪，而只能以自然人犯罪处罚：（1）个人为进行违法罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。

　　在实践中，作为医疗机构的单位雇佣无行医资格的人从事医疗活动，均不符合上述三点要求，所以医疗机构在非法行医罪的犯罪构成上，不符合单位犯罪的条件，故只能追究自然人的责任。

　　1994年2月26日国务院发布的《医疗机构管理条例》第三章第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”，规定了行政法规了单位身份的取得；第六章第四十四条至第五十一条对违反《医疗机构管理条例》，规定了包括吊销《医疗机构执业许可证》等惩处方式。[41]所以笔者认为，在医疗机构违规经营时，可对其进行行政处罚；必要时，以非法行医罪的共犯追究单位的负责人的刑事责任。

结  语

　　在生活水平日益提高的今天，人们的身心健康得到空前的重视。为了保障人民群众的生命健康，维护医疗管理秩序，严厉打击非法行医是非常必要和紧迫的。笔者对于非法行医罪主体的解读，是从保护法益的角度出发进行研究的，可能存在不尽合理与完善的地方，也可能有的观点存在偏颇之处，谨希望能以此尽到维护法律尊严，消除社会公害的目的。非法行医问题是我国的一大公害，而之所以能有如此大的存在市场，背后成因相当复杂，有我国历史传统医疗格局的原因，也有医疗制度不完善,医疗保险制度缺乏的因素，还有有权部门监管不力的成因。虽然本人竭尽全力，但是本文也存在很多不足之处。第一，本文的参考文献比较有限，涉猎面窄，基础理论不够坚实，需要进一步增加研究的深度和广度；第二，对国内外法律法规理解得不够广泛，不够深入；第三，虽然对在一定时期一定范围的非法行医的一些典型案件进行收集整理，但在分析各级司法机关在审理行为人是否构成非法行医罪主体的资格时，存在着对问题的认识偏差，未能有全面且针对性地提出改善司法实践中同案不同判的现状的方案。在国家不断进行医疗改革的今天，应该建立更加合理、完备的行医资格认定机制、严格把关、尽量将非法行医扼杀在萌芽状态,尽量将非法行医对人民群众，对社会管理的危害降低到最小。对社会上已经存在的严重影响公共卫生安全、医疗管理秩序的非法行医绝不能姑息养奸，一定要坚决打击，绝不手软，以期尽早还给老百姓一个良好的医疗环境。

参考文献

　　一、著作类

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　　3、黄京平：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社，2004年版。

　　4、王镭：《中国卫生法学》，中国人民大学出版社，1988年版。

　　5、张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年版。

　　6、张明楷：《刑法新问题探索》，清华大学出版社，2003年版。

　　7、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年版。

　　8、减冬斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

　　9、黄道秀译，《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社，2004年版。

　　10、黄风译，《最新意大利刑法典》，法律出版社，2007年版。

　　11、冯军译，《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000版。

　　12、林仁暄译，《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民法学出版社，1996年版。

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　　1、胡晶晶：《论我国非法行医罪的立法完善》，安徽大学硕士论文，2012年。

　　2、吴婷婷：《非法行医罪的主体研究》，中南民族大学硕士论文，2011年。

　　3、邓欣稚：《非法行医罪研究》，湖南大学硕士学位论文，2009 年。

　　4、陈健：《安徽省非法行医状况分析及治理措施研究》，安徽医科大学硕士学位论文，2011年。

　　5、崔艮艮：《新型农村合作医疗政策分析——以濉溪县为例》，安徽大学硕士学位论文，2012年。

　　6、文琳：《非法行医罪的主体研究》，南昌大学硕士学位论文，2009 年。

　　7、戴丹群：《非法行医罪的主体研究》，扬州大学硕士学位论文，2013年。

　　8、周拓宇：《非法行医罪的主体研究》，湘潭大学硕士学位论文，2008年。

　　9、鲍胜军：《非法行医罪研究》，华东政法大学硕士学位论文，2007年。

　　三、期刊类

　　1、段武城、王岳丽：《非法行医罪的刑事立法分析》，载《学术前沿》2011 年5 月。

　　2、潘勇：《非法行医的争论和执业医师制度完善》，载《中国卫生人才》2012年2月。

　　3、王春丽：《非法行医罪司法认定疑难问题探讨》，载《法制与社会》2010年11月。

　　4、贾丹丹：《关于非法行医罪若干问题的探讨》，载《医院与法制》2006 年9 月。

　　5、曾育裕：《海峡两岸对非法医疗行为法律管制之比较研究》，载《金陵法律评论》2010年秋季卷。

　　6、刘炫麟 ：《论首都农村卫生室乡村医生的今生——以政策与法律变迁为研究主线》，载《 中国医院管理》2013年3月。

　　7、张道许：《非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接——兼评最高人民法院有关司法解释》，载《行政法学研究》2010年2月。

　　8、林伟：《非法行医违法犯罪主体资格的认定》，载《中国公共卫生管理》2006年3月。

　　9、马章民等：《非法行医罪的认定及立法完善》，载《河北法学》2005年8月。

　　10、刘长秋：《非法行医罪主体论纲——兼论我国非法行医罪的立法完善》，载《四川警官高等专科学校学报》，2006年3月。

　　1

　　[1]《中华人民共和国刑法》第三百三十六条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役；或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　[2]梁华仁：《解析非法行医罪》，载《中国商法》2000 年第 2 期。

　　[3]甘肃省人民检察院研究室：《非法行医罪争议问题浅谈》，载《人民检察》，1999 年第 11 期。

　　[4]李宝珍：《论非法行医罪的主体和客观方面》，载《法律与医学杂志》，2001 年第 8 卷第 3 期。

　　[5]龙旭英、郭峰：《试论非法行医罪的构成》，载《鄂州大学学报》，2000年第 4 期。

　　[6]梁华仁著：《医疗事故的认定与法律处理》，法律出版社 1998 年版，第 282 页。

　　[7]全国人大常委会法工委研究室编写组编著：《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社 1997 年，第 435 页。

　　[8]曾朝辉著：《医疗事故罪研究》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论丛(第 2 卷)》法律出版社 1999 版，第87 页。

　　[9]谢启麟等，《医师多点执业 各国规定不同》，健康报，2014年3月13日第6版

　　[10]国家卫生计生委文件

　　[11] 《多点执业在倒逼与再倒逼中推进》，廖新波博客，2013年8月1日

　　[12]赵兵辉 南方日报2014年1月14日第B02版：健康周刊

　　[13]健康报，2011年04月27日

　　[14]第十四条　医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

　　[15]《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中规定的执业范围：

　　 (一)临床类别医师执业范围：

　　1、内科专业含老年医学专业、传染病专业；2、外科专业含运动医学专业、麻醉专业；3、妇产科专业含妇女保健专业；4、儿科专业含儿童保健专业；5、眼耳鼻咽喉科专业；6、皮肤病与性病专业；7、精神卫生专业含精神病专业、心理卫生专业；8、职业病专业含放射病专业；9、医学影像和放射治疗专业含核医学专业；10、医学检验、病理专业；11、全科医学专业；12、急救医学专业；13、康复医学专业；14、预防保健专业；15、特种医学与军事医学专业；16、计划生育技术服务专业；17、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

　　(二)口腔类别医师执业范围：

　　1、口腔专业；2、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

　　(三)公共卫生医师执业范围：

　　1、公共卫生类别专业；2、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

　　(四)中医类别(包括中医、民族医、中西医结合)医师执业范围：

　　1、中医专业；2、中西医结合专业；3、蒙医专业；4、藏医专业；5、维医专业；6、傣医专业；7、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

　　[16]卫医发〔2001〕169号

　　[17]第十三条　国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。

　　第十四条　医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。

　　[18]《2013年全国农民工监测调查报告》，国家统计局， 2014年5月12日

　　[19]《关于提高2014年新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险筹资标准的通知》，国务院文件，财社[2014]14号，2014年4月25日

　　[20]《医疗机构管理条例实施细则》第七章第七十七条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得的药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：(一) 因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；(二) 擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；(三) 擅自执业时间在三个月以上；(四) 给患者造成伤害；(五) 使用假药、劣药蒙骗患者；(六) 以行医为名骗取患者钱物；(七) 省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。

　　[21]凌云，《古代游医》，宁德师专学报（哲学社会科学版），2006年第4期

　　[22]检察信箱学习问答组，《见习医生能否构成非法行医罪》，载《人民检察》2006 年第 1 期。

　　[23]田晓青，《执业医师管理面临的尴尬》，载《中国医学论坛报》2004 年 2 月第 5 期。

　　[24]杨玉龙，《滨州全市大力打击非法行医 十大典型案例公布》，齐鲁晚报，2014年02月24日

　　[25]李岩，《“神医”胡万林出狱重操旧业 学生听信喝药丧命》，摘自新浪网

　　[26]《河南受理“神医”胡万林等人涉非法行医案》

　　摘自中华网

　　[27]《王林邹勇“师徒”交恶 ，“治癌神医”大骂受王林牵连》，摘自中国新闻网

　　[28]《刘宏章有点不靠谱》，张伟等，《健康时报》，2007年-06月14日第03版 

　　[29]《卫生部关于对有关医疗机构出租、承包科室处理情况的通报》（卫监督发〔2005〕86号）

　　[30]《吉林给幼儿服用“病毒灵”的幼儿园被吊销执照》，周长庆等，摘自新华网

　　[31]《兰州市七里河区力天幼儿园喂药事件内幕真相及最新消息》，张洋洋，摘自南国都市报，2014年03月26日第22版

　　[32]《宜昌幼儿园被确认使用"病毒灵" 园长被刑拘》，肖艺九，摘自中国法院网

　　[33] 《托儿所幼儿园卫生保健管理办法》(2010年9月6日) 第十条托幼机构应当根据规模、接收儿童数量等设立相应的卫生室或者保健室，具体负责卫生保健工作。卫生室应当符合医疗机构基本标准，取得卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》。保健室不得开展诊疗活动，其配置应当符合保健室设置基本要求。第十一条托幼机构应当聘用符合国家规定的卫生保健人员。卫生保健人员包括医师、护士和保健员。在卫生室工作的医师应当取得卫生行政部门颁发的《医师执业证书》，护士应当取得《护士执业证书》。在保健室工作的保健员应当具有高中以上学历，经过卫生保健专业知识培训，具有托幼机构卫生保健基础知识，掌握卫生消毒、传染病管理和营养膳食管理等技能。

　　[34]《南京“彭宇案”续：判决引发三大争论焦点》，南京晨报，2007年9月6日

　　[35] 《杭州市院前医疗急救管理条例（草案）》立法听证，杭州网，2014年06月7日

　　[36]《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社 2000 版，第 95 页。

　　[37]《韩国刑法典》，韩国法律出版社 1999 年版，第 2063 页。

　　[38]《法国刑法总论精义》，[法]卡斯东·斯特法尼等，中国政法大学出版社 1998 年版，第 223 页。

　　[39]《俄罗斯联邦刑法》，赵微著，法律出版社 2003 版，第 383 页。

　　[40]《非法行医罪主体论纲》，刘长秋，四川警官高等专科学校学报，2006年6月

　　[41] 《医疗机构管理条例》第四十四条　违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

　　第四十五条　违反本条例第二十二条规定，逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期补办校验手续；拒不校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　第四十六条　违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　第四十七条　违反本条例第二十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　第四十八条　违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。

　　第四十九条　违反本条例第三十二条规定，出具虚假证明文件的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告；对造成危害后果的，可以处以1000元以下的罚款；对直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。

　　第五十条　没收的财物和罚款全部上交国库。

　　第五十一条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依照国家法律、法规的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对罚款及没收药品、器械的处罚决定未在法定期限内申请复议或者提起诉讼又不履行的，县级以上人民政府卫生行政部门可以申请人民法院强制执行。

（责任编辑：周标）