【摘要】：债务加入又称并存的债务承担，是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

　　第三人对债务人所负担的债务进行债务加入后，除当事人对责任承担方式另有约定外，债权人可以请求第三人与债务人共同承担责任。

　　【关键词】：  债务加入    债务主体    责任承担

　　引言

　　法律作为规范社会关系的一种规则，从某一方面来说是对司法经验的总结，因而其可能滞后于司法实践。特别是在转型期经济高速发展的情况下，各类新情况、新问题层出不穷，反映到民商事案件处理过程中，即常出现法律尚未规定但在司法实践中较为活跃，且与其他法律关系相类似的行为。

　　笔者最近与同事合办的民间借贷案件，出现多起类似案例：出借人把借款出借给借款人，往往会让借款人找个第三人作担保，并且会让第三人以共同债务人身份做份共同债务人承诺书，承诺对此笔借款承担无限连带清偿责任。那么第三人以债务加入人身份在法律上如何定性，责任如何承担？由此引来债务加入问题，借此机会和大家共同学习交流。

　　一、债务加入理论分析

　　（一）债务加入概念

　　债务加入在合同法中未作明确规定，在司法实践中，江苏省高级人民法院首先明确使用了"债务加入"的概念，其在《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号，以下简称"苏高发审委[2005]16号纪要"）第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”，此外，最高人民法院民二庭在调研报告《民商事审判若干疑难问题》中亦采用了"债务加入"的概念。

　　结合上述司法实践与民法理论，所谓债务加入，是指第三人、债务人与债权人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除原债务人履行义务的债务承担方式。债务加入后，除当事人对责任承担方式另有约定外，债权人可以请求第三人与债务人共同承担责任，同时，第三人享有债务人对债权人享有的抗辩权。

　　以上可知债务加入构成条件：1、原债的关系必须有效成立。原债务如存在可撤销或者解除的原因，在撤销或者解除前，仍可以成立债务加入。2、原债务具有可转让性。如果法律规定或者当事人约定不得转让或者具有特定人身性质不能转让的债务，当事人不能协议转让，第三人也无法加入。3、第三人与原债务人分属不同的法律主体。4、债务加入原则无须经过原债务人的同意。因为债务加入的行为并没有给债务人增添负担，所以不必经过原债务人的同意，但这种加入行为必须由债权人表示接受。

　　（二）债务加入类型

　　　苏高发审委[2005]16号纪要规定了债务加入的三种表现形式：三方协议、第三人与债权人合意、第三人单方承诺。

　　1、三方协议

　　一般来说，由债权人、债务人和第三人合意达成的债务承担协议，是债务加入的典型方式，合意的规范性将有利于三方的权利义务的明确，避免不必要的纠纷。在不考虑其他可能导致意思表示无效因素的情况下，三方合意形成有效的债务加入并无疑问。

　　2、双方协议

　　双方协议一般是第三人与债权人之间协议。从利益衡量上来看，第三人与债权人之间订立债务加入协议，对债务人有利，即使违背了债务人的意思，也应认可其效力，故这种情况下无须债务人同意即可发生效力。

　　但是需要注意另外两种特别情形的双方协议，即：（1）第三人与债务人间协议。债务加入是第三人加入对债务的清偿，它一方面不影响债权人与债务人原有的债权债务关系，另一方面又因提高了债务清偿的力度而有利于债权人，故此种情形下应区别于债务转让，它不要求取得债权人的同意，即第三人的加入只需通知债权人，当然债权人出于人身因素等考虑，有权利选择实际的债务清偿人。（2）债权人与债务人间协议。债务加入实质是给第三人设定义务，没有经得第三人同意的债务加入协议显然是没有效力的。从合同效力方面，债权人与债务人对债务加入的协议应认定为效力待定合同，第三人对此追认有效，否则无效。

　　3、第三人单方承诺

　　第三人单方承诺则需要分情况区别分析：如果债权人依据该承诺要求第三人履行债务清偿义务，则相当于接受了第三人发出的债务加入要求，转化为（第三人与债权人达成的）两方合意；而如果债权人明确或者以行为表示不接受第三人的单方承诺，则因为并无任何债务加入合意形成，也就不产生债务加入的法律效果。

　　二、债务加入性质界定

　　债务加入原债务人并不能因第三人的加入而免责，且债权人在原债务的数额范围内，可选择由债务人或第三人进行偿还。对第三人履行债务的行为，一种观点：第三人自愿为债务人履行债务，其实质为一种赠与；另一种观点：第三人为债务人偿付债务，债务人在没有法律依据的情况下获得利益，对债务人而言是一种不当得利。

　　根据合同法及民法理论，债发生的原因分为行为以及行为以外的事实。其中行为包括合法行为与非法行为，非法行为即侵权行为，合法行为又可以分为双方法律行为如合同，单方法律行为如赠与，其他合法行为如无因管理。行为以外的事实主要指不当得利。笔者认为，上述两种观点仅从第三人与债务人之间的关系出发，没有综合考虑债权人、债务人、以及债务人与第三人之间特殊的关系，所以不够全面。  

　　1、就赠与关系而言，赠与关系中的赠与人与债务加入关系中的第三人均有使他人受益的意思表示，且这种意思表示往往是基于其与受赠人及原债务人之间的某种密切的关系，但债务加入与赠与之间存在明显区别：在债务加入中，第三人并没有明确放弃对债务人追偿的权利，如果将其性质界定为赠与，则第三人代替债务人清偿债务后无法向债务人追偿。这无疑将打击第三人的积极性，且不符合公平正义的法治观念。

　　2、就不当得利关系而言，不当得利是引起债发生的事实，而非法律行为，不当得利的受损人并没有使他人获益的意思表示。不当得利不是当事人双方间的合意。债务加入关系中的第三人的加入是一种法律行为，且第三人在主观上具有使债务人受益的意思表示，故两者的性质完全不同。

　　如何界定债务加入的性质，在法律无明文规定的情况下，可以考虑按最为接近的法律行为进行推断，并从诚实信用与公平正义原则的角度来加以界定。笔者认为，债务加入在性质上与保证的规定最为接近。债务加入的第三人与保证关系的保证人均出于与原债务人之间的特殊关系，为了债权人债权的实现而使债务人受益，并单方面地增加了自己的义务，故在法律性质上，可将债务加入视为一种担保性质，参照适用有关保证的法律规定。

　　但债务加入与保证也不完全相同。从本质上分析，保证是一种从行为，具有从属性；而债务加入是一种独立的行为，即第三人加入后，在第三人与债权人之间形成了一个新的债权债务关系，这一新的债与原债相互依存，具有同样的给付内容，但因债权人与第三人之间无对价，第三人的履行的意思表示以消灭原债务为目的，故又与原债权债务关系相互排斥，其中任何一个债履行，另一个即归于消灭，即债权人仅享有一个债权。另外，保证还适用保证期间法律规定及法定追偿权行使，但债务加入并无此法律规定。

　　3、进一步的思考

　　如果债务加入主体系公司法人，尽管现行法律对公司债务加入没有作出限制，但由于债务加入责任承担和担保责任有相似性，公司法第十六条对公司担保的规定极其严厉，如果不对公司债务加入行为进行一定的规制，则无疑放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的强制性规定，使该条形同虚设，也会损害公司其他股东及债权人的利益。因此，应对公司债务加入行为进行规制。鉴于公司债务加入会影响到公司的财产安全和稳定发展，是事关公司和股东利益的重大行为，应当由公司的最高权力机构即股东会作出决议，可参照公司担保行为规则制度。具体来说：公司为其他企业或他人承担的债务进行债务加入的，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会决议；公司章程对债务加入的总额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人承担的债务进行债务加入的，该股东或者受实际控制人支配的股东不得参加股东会或股东大会的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；如果章程对债务加入行为没有规定，则由股东会或股东大会临时决议。

　　三、债务加入责任分析

　　    苏高发审委[2005]16号纪要第19条规定：“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。” ，该条确定了在当事人之间无特殊约定的情况下，债务加入关系中第三人与债务人向债权人承担连带责任的法律效果。但是关于第三人承担的是何种责任，由于目前（中央层级）法律（司法解释）层面尚无明确规定，学理上对此尚无定论，有连带责任说、不真正连带责任说、类型化等观点。但是不论如何，有一点是可以确定的，即第三人与债务人承担了性质和内容上同一的债务。在此前提下，应予关注的问题是：1、当事人之间关于责任形式的特别约定有何影响；2、第三人享有何种抗辩权；3、第三人偿还债务后是否享有追偿权。

　　 　　1、当事人关于责任形式的特别约定有何影响

　　 　　与连带责任相对的责任形式是按份责任，如果当事人之间约定第三人与债务人向债权人承担按份责任，则需要根据特别约定是否经过了债权人同意而判断其效力。而这种情形，并不是严格意义上的债务加入。在三方（债权人、债务人、第三人）特别约定的场合，特别约定自然对三方都有效；而在两方特别约定的场合，需要区分特别约定由哪两方作出而分别判断。一是债权人、第三人之间的特别约定，由于经过了债权人同意，对债权人有效，另外，按份责任减轻了债务人的部分负担，对其并无不利，在债权人与第三人关于债务加入的约定无需经过债务人同意即可生效的情况下，债权人与第三人之间关于按份责任特别约定的效力应作相同解释。

　　 　　另外是债务人和第三人之间的特别约定，由于未经债权人同意，并且在第三人偿债能力弱于债务人的情况下，按份责任的特别约定势必将危及债权人的利益，所以，该等特别约定对于债权人并不当然有效。但是，参照上述关于债务人与第三人之间两方债务加入合意效力的论述，如果第三人依据按份责任的特别约定向债权人履行债务时，债权人有权予以受领，而在第三人怠于履行债务时，债权人无权主动要求第三人履行部分债务。

　　 　　2、第三人抗辩权

　　 　　第三人享有的抗辩权分为三个方面：(1)债务自身瑕疵产生的抗辩权。比如债务合同无效、债务尚未到期、双务合同中的同时履行抗辩权等。(2)原债务人对于债权人享有的抗辩权。合同法第八十五条规定："债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。"虽然是关于债务转移情形第三人享有原债务人抗辩权的规定，但是不论是债务转移还是债务加入，第三人承担的债务在性质和内容上与原债务人承担的债务并无不同，所以可以类推适用。(3)第三人因加入债务而享有的抗辩权。例如第三人对债权人作出的债务加入意思表示无效、可撤销等。在第三人对债务人作出的债务加人意思表示存在无效、可撤销事由的情况下，可否直接以此对抗债权人，则存在争议。

　　 　　我国台湾地区“民法”存在第三人不得援用原因关系之抗辩的规定。大陆有学者认为，债务加入合同大多采有因原则，第三人时常可以原因行为无效、可撤销而对抗债权人。在（债务人与第三人两方）债务加入意思表示尚未告知债权人的情况下，由于债权人并不存在要求第三人履行债务的信赖利益，应当允许第三人与债务人之间自行变更、撤销债务加入合意，并以债务加入原因业已消失为由对抗债权人。

　　 　　3、第三人追偿权

　　 　　在债务加入关系中，第三人与债务人之间一般都会对第三人清偿债务后双方权利义务进行约定．有约定的从约定。而在无约定的情况下，第三人在清偿债务后对债务人是否享有追偿权，现行法并未明确规定。担保法第三十一条规定："保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。"但是，债务加入关系中第三人从形式上看毕竟不是保证人，不能直接适用担保法该条规定。但是从实质上看，债务加入也是一种担保，因为债务加入不导致债务人免责，也不属于第三人清偿，仅仅是增加了向债权人履行债务的保障而已。

　　 　　日本通说认为，债务加入与保证类似，可以类推适用保证的相关规定。准以此据，则第三人清偿债务后，可以类推适用担保法第三十一条，有权向债务人追偿。

　　四、债务加入的法律实务注意要点

　　 　由于目前国家法律层面对债务加入尚无明确规定，学理上对此尚无定论，从法律实务的角度，为了避免因法律规定不明确可能带来的司法裁判不确定性，可以从以下三个方面做好防范措施：

　　 　　1、三方债务加入协议

　　 　　在所有形成债务加入法律关系的合意中，债权人、债务人与第三人之间的三方债务加入协议是效力最为确定、产生纠纷可能性最小的一种合意形式。三方协议能够反映各方诉求，对于三方都有效，避免了意思表示因传达、通知等产生的不确定性，在司法实践中也是最能够获得认可的一种债务加入协议形式。如果确实因主、客观原因不能达成三方协议，从债权人的角度而言，退而求其次的协议形式是债权人与第三人的两方协议。

　　 　　如果债权人仅与债务人达成第三人加入债务的合意，因为不能约束到第三人，即使债务人与第三人之间存在债务加人的合意，债权人亦无权直接主动要求第三人履行债务；从债务人的角度而言，退而求其次的协议形式同样是与第三人达成债务加入的两方协议，从而可以依约要求第三人履行债务，如果债务人未与第三人达成债务加入合意，即使第三人与债权人之间存在债务加入的合意，债务人亦无权要求第三人向债权人履行债务；从第三人的角度而言，不论与债权人还是债务人达成债务加入合意，都应承担债务，不同之处在于是受债权人还是债务人请求的约束而已。

　　 　　2、第三人责任形式明确约定

　　 　　第三人承担的责任形式分为三种，连带责任、不真正连带责任（与连带责任的理论区别在实务中影响并不大）、按份责任。在当事人意欲承担按份责任的情况下，尤其应当予以明确约定，否则极有可能被推定为连带责任。责任形式是区分债务加入、债务转移和保证的重要因素之一，一般认为，在债务加入的场合，第三人与债务人承担的是同一债务，并且原债务人并不脱离债务关系，因此，相较于债务转移和保证，债务加入对于债权人利益的保护最为有力。

　　 　3、第三人追偿权的处理

　　 　　第三人追偿权解决的是第三人清偿债务后，对其利益的保护问题。对于债权人而言，一般只要债权获得了清偿，可以不关心第三人追偿权的享有或行使问题。但是，如果第三人因为追偿权问题而主张意思表示瑕疵并撤销原债务加入意思表示，则可能危及债权人已获清偿的债权利益。所以，从尽量明晰各方权利义务关系、减少纠纷的角度出发，在债务加入关系中应一并明确约定第三人追偿权的享有和行使问题。仅从债权人角度出发，还可以通过约定第三人追偿权不得作为债务人或者第三人抗辩理由的方式，避免第三人追偿权问题可能对于债权安全造成的影响。

　　 　　以上三方面注意要点奉行的总原则是尽量将债务加入的内容通过当事人约定的方式确定清楚，原因是在法律没有明确规定的前提下，当事人之间有约定的从约定，约定的越清楚，可操作性越强，发生纠纷的可能性就越低。法院审理债务纠纷案件应该秉持同样的原则，尊重当事人之间约定内容的法律效力，并且在当事人之间约定不明确的情况下，尽量根据当事人之间的文件往来、实际履行等因素综合判断，挖掘当事人之间的真实意思表示，并据以作出裁决。

　　【结语】：以上论述，通过对债务加入相关问题的比较、辨析，来确定当事人该行为性质，厘清权力义务及责任主体，更好的服务法律实务，也希望顶层制度能够对此行为有明确权威的指导规范，从而适用恰当的裁判规则和引导良好的社会秩序。

（责任编辑：周标）