【内容摘要】：近年来，行政案件审理难、执行难，上诉率、申诉率、信访率不断攀升，在这种情况下，出台了行政首长出庭应诉的制度，但从实际情况来看，全国总体上行政首长出庭应诉率并不理想。本文对此现状进行了深入分析，对行政首长出庭应诉的价值进行论证，在前述基础上，对行政首长出庭应诉制度未来走向进行研判，提出可行性路径。

　　【关键词】：行政首长   出庭应诉   实证研究

　　引言

　　近年来，行政案件审理难、执行难，上诉率、申诉率、信访率不断攀升。2013年新收行政案件虽然不足全国法院全年新收案件总数的2%，但行政申诉上访案件却占全部申诉上访案件的18%以上，比平均值高出8倍。[1]2014年行政案件申诉上访却占了全部来京申诉上访案件的近五分之一。[2]造成此状况的原因有很多，但行政纠纷没有实质性化解无疑是其中的重要原因。

　　在特定立法环境、立法思路、立法目的的作用下，按照“司法中心主义”的立法进路，传统行政审判模式为封闭对抗型，司法主导运作、凸显司法权与行政权对抗、明辨是非曲直是其主要特征。[3]以司法为中心的行政纠纷解决机制专注最终胜负裁判的做出，屏蔽与行政机关的沟通，化解官民矛盾的能力较弱，纠纷时常拖而未了，在司法实践中屡屡受挫。

　　一、行政首长出庭应诉现状分析

　　从《人民法院报》、《法制日报》上刊发的《昆明民告官案官民不平等，行政首长出庭率仅7.25%》、《银川行政首长出庭率仅1.5%》等深度调研文章以及收集到的重庆高院、河南高院、大连中院等19家法院的行政审判白皮书可以看出，全国总体上行政首长出庭应诉率并不理想。

　　在开放合作型行政审判模式的架构中，出庭主体关系到诉讼目标的实现、司法功能的发挥、审理程序的改进。行政首长出庭应诉有助于助推司法机关与行政机关的互动合作，搭起了官民之间平等对话与理性沟通的平台，为人民法院协调行政案件、促使当事人和解撤诉提供了极大便利，推动了行政纠纷实质性化解。[4]随着理论研究的深入和司法实践的推进，行政首长出庭应诉制度正逐渐形成为一种具有中国本土特色的优化行政审判外部环境的新模式，被誉为“执政为民的试金石”、“法治政府建设的风向标”、“社会矛盾化解和社会管理创新的大智慧”。[5]正是由于行政首长出庭应诉制度为开放合作型行政审判模式目的实现提供了重要支撑，才使得行政首长出庭应诉制度成为出庭主体改革的发展方向。这，也更坚定了要推进行政首长出庭应诉制度深入发展的决心。

　　二、行政首长出庭应诉的正当性证成

　　我国宪法所确立的“行政首长负责制”是行政首长出庭应诉的理论基础。[6]行政首长出庭应诉是开放合作型行政审判模式中的重要支撑，它们的目的都是要实质性解决矛盾纠纷，从这一契合点，来研究它的正当性。 

　　首先，行政首长是被诉行政行为的“知情者”。有一种观点质疑行政首长出庭应诉制度，认为行政诉讼中的行政首长与民事诉讼中的公司法定代表人一样，可以委托单位职员或诉讼代理人出庭应诉，因为他们都不是被诉行为的做出者，对被诉行为并不知情。[7]但在行政法架构下的行政权力运行体系中，除了按照简易程序能够当场做出的行政决定以外，行政行为的做出有严格的内部审批程序，如行政机关负责人的签批甚至集体讨论。

　　其次，行政首长是行政纠纷实质性解决的“决断者”。行政纠纷实质性化解是开放合作型行政审判模式的重要目的。封闭对抗型行政审判模式之所以在司法实践中挫败，饱受学者、当事人的诟病，一个重要原因在于，它注重最终胜负裁判，而不是将重心放在矛盾纠纷的终极化解。在经济提速换挡期的中国，必然会面临矛盾多发期的困境，必须要解决因社会转型期间的发展失衡、政策失当和分配不均加剧造成的不同利益群体之间的利益冲突。

　　就现在行政诉讼而言，行政相对人一纸诉张期望得到的不仅是“要说法”，而是“得实惠”。[8]在目前行政权力运行机制映射下的行政机关负责人是被诉行政行为的“知情者”，更是所在机关各种资源的掌控者，在化解矛盾解纷方面起着十分重要的作用。一方面，行政首长出庭应诉能直接了解原告诉求，进一步了解民意，及时就被诉行政行为的合理性与合法性向原告做出解释；另一方面，由于行政首长地位的特殊性，行政首长可以及时提供化解行政纠纷的可操作性方案。尤其是针对被诉行政行为给行政相对人造成了实质性损害，甚至会诱发群体纠纷时，行政首长出庭应诉，可以及时提出解决方案，省去了单位职员或代理人再请示、再汇报的时间，有助于缓和行政机关与行政相对人的矛盾冲突。

　　再次，行政首长是法治政府建设的“责任者”。责任政府是法治政府中的应有内容，或者说是法治政府题中应有之义。[9]责任政府是法治政府的一大特点，要求行政机关工作人员尤其是行政首长要敢于承担责任。责任不仅表现在在行政决策、行政执法中要承担法律责任，而且表现在在行政复议、行政诉讼乃至行政赔偿等救济环节中要勇于担当。如果行政机关成为被告，不积极答辩，行政机关负责人不出庭应诉，而且表现出强烈的抵触情绪，就会在民众中产生不利影响，有损责任政府建设。

　　最后，行政首长是开放合作型行政审判模式的“推动者”。行政首长是行政纠纷实质性解决的“决断者”，而开放合作型行政审判模式又以行政纠纷实质性解决为目的，自然行政首长是开放合作型行政模式的“推动者”。一方面，“法律面前，人人平等”是我国法律的基本精神，任何诉讼当事人地位平等，又是三大诉讼法的基本原则。[10]

　　行政首长出庭应诉的目的之一，就是为实现行政诉讼中当事人地位平等创造条件，消除给行政相对人留下的“当家的不理事，理事的不当家”的印象，给原告带来在形式上与被告平起平起平座的感觉。另一方面，行政首长出庭应诉有利于寻求与法院互动合作的结合点，有利于树立司法公信力权威。行政首长不出庭应诉，即便是法院依法公正做出的裁判，原告方也会认为法院偏袒了被告，更会认为法院权威不够，无法传唤被诉机关负责人到庭。再一方面，尽管我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。但调解制度作为一项“潜规则”长期存在与我国行政诉讼实践中，现实中几乎没有一个行政案件是不经过调解的。[11]多元化纠纷解决机制是构建开放合作型行政审判模式的重要组成部分，行政首长出庭应诉，便于被告准确及时全面地了解原告的诉讼请求和起诉动机，从而抓住协调解决的有利时机，促成矛盾化解。[12]

　　三、行政首长出庭应诉陷入困境

　　（一）出庭率低的原因分析

　　新《行政诉讼法》第3条规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”，这就为行政首长出庭应诉提供了法律约束。新《行政诉讼法》实施以来，各地处观望状态，行政首长出庭应诉率并没有明显大幅提升。要探索出庭应诉制度路径构建，必须在开放合作型行政审判模式下分析行政首长出庭应诉率低的原因，以便为该制度的构建扫清观念甚或机制障碍。

　　1、怕丢面子。官贵民轻是中国传统封建思想在社会阶层里的折射，“刑不上大夫，礼不下庶人”更是官民轻理念在审判活动里的反映。许多民众尤其是政府官员有厌诉心理，尤其是厌恶成为被告。2011年，重庆市九龙坡区法院就行政诉讼案件中行政官员不出庭的问题做过专项调研，发现有以下几方面原因：一方面，是“怕”，受中国传统诉讼文化的影响，很多政府官员怕丢面子，怕当被告，尤其怕败诉，当庭颜面扫尽；另一方面，是“恼”，不愿被行政相对人纠缠，厌烦耗时长久的诉讼过程；再一方面，是“官”，也就在广大民众尤其是政府官员脑海中的官本位思想，认为自己处于管理地位，高高在上，不能接受低级别的法官的审理，更不能与处于“被管理”地位的民众平起平坐。[13]这份专项调研，全面写出了行政首长惧怕出庭的面子问题。

　　2、怕败诉。面对行政审判庭审，行政首长怕出庭、怕当被告，更怕败诉。受传统执法观念、执法任务、执法人员素质等多方面影响，行政执法中违反程序、适用法律错误、证据不足等问题在部分执法部门依然存在。近年来，为了美化城市环境、改善居住条件，大力推进城镇化建设，在土地征收、房屋拆迁、补偿数额等方面，由于政府机关与民众沟通不到位，再加上政策越位、法律欠缺，有时会出现摩擦、冲突。[14]笔者检索到今年5月份共有4处法院公布了行政审判白皮书，分别是重庆高院、河南高院、廊坊中院和大连中院。以此4分行政审判白皮书以及A法院情况来分析行政机关的败诉情况。

　　表3: 5处法院行政诉讼败诉情况比较

　　通过表格可以看出，行政机关败诉案件数、败诉比总体上处于上升趋势，败诉案件涉及的领域一般在资源开发、房屋拆迁、土地征收等，这些领域问题复杂、涉及面广、遗留问题多，矛盾激化，处理不好极容易诱发集体矛盾甚至群体事件，这也是行政首长逃避庭审的一大原因。

　　3、公务繁忙。随着现代行政的复杂化、现代化和科技化，行政机关服务内容、服务方式、服务形式上都得不断创新以适应社会发展和民众需求。行政首长不仅要处理面广量大且日益复杂的行政事务，处理单位内部事务，抓好政治理论学习，而且还有会议、调研等事务缠身。

　　4、应诉难度大。行政诉讼专业性特别强，应诉不仅要求要扎实的法学功底、丰富的法律知识而且要求要有庭审技巧，这挑战着行政首长的学习能力。比如说法庭质证，我国《行政诉讼若干问题的规定》第35条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”所有证据都要在法庭上质证，在行政相对人立案时提交的证据，行政机关负责人还有时间准备质证意见，但对于行政相对人当庭提供的证据，考验着行政首长的应变能力，行政机关负责人必须要运用扎实的法律知识和熟悉的庭审技巧，准确运用法律条文进行质证，否则会极大地影响胜诉几率。

　　5、缺乏刚性约束。新《行政诉讼法》第3条规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。”但是在后面紧跟一句，“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”没有司法解释或实施细则对不能出庭的情形，做出具体说明，这就为行政首长逃避出庭提供了空子。近几年，尤其是新《行政诉讼法》实施以来，各地纷纷开足马力，不断出台规范行政首长出庭应诉的规范性文件，希冀以此来细化法律条文中的粗线条规定，但是据检索收集到的179份规范文件来看，“相似”甚至“雷同”现象格外明显。有的法律条文仅仅规定了开庭次数，并没有对行政首长在庭审中的表现、监督行政首长出庭应诉的机关、出庭应诉不合格的责任追究做出详细说明，因而出现了行政首长只“出庭”不“应声”的怪相，甚至带有很大的作秀成分。[15]

　　（二）法院错位

　　司法中心主义下的封闭对抗型行政审判模式在司法实践中受阻，法院愈发注意到行政纠纷实质性解决在审判工作中的重要性，主动寻求与行政机关合作的契合点。在开放合作型行政审判模式的构建中，适度抗衡是开放合作的前提，但有的法院急于猛进，在行政首长出庭应诉方面出现了三点怪象：一是庭审地点的怪象。2011年7月，在《人民法院报》上刊发过《将行政权力导向法治轨道——五莲法院促司法与行政良性互动》，对五莲法院在构建开放合作型行政审判模式中所做的探索进行了详细列举，其中有一条，五莲法院为了提高行政首长出庭应诉率和行政案件协调和解率，照顾被诉行政机关负责人面子，到被诉行政机关开庭。笔者认为，表面上拉近了司法机关与行政机关的关系，有利于促进良性互动的形成、协调和解氛围的营造，但是法院频繁到行政机关也即案件一方当事人处开庭，难免让人生疑，会加大行政相对人对法院与行政机关的猜忌，加剧对司法的不信任。二是审判长级别对等的怪象。受传统等级观念的影响，为了照顾行政首长的面子，体现尊重，有的法院对于行政首长出庭应诉的情形，会选派院长或副院长（至少也是行政庭庭长）担任审判长。这体现出法院在推进行政首长出庭应诉工作中的无奈，但也体现出为了推进工作而一味迁就。三是审判结果的怪象。从搜索到的统计信息来看，行政首长出庭应诉的案件大多已协调和解的形式结案。即便以判决形式结案的，原告胜诉的比例都极低。[16]行政首长出庭应诉，带来畸高的协调和解率和畸低的原告胜诉率，不免会让我们思考：行政机关在出庭之前是否做了详细预测，认为胜诉几率大的，行政机关负责人才会出庭？还是行政机关在庭审前与法院有过沟通，认为原告有协调和解的意向时，行政机关负责人才会出庭？从司法实践来看，第一种情况居多，针对第二种情况，法院也要自我检讨，不断矫正与行政机关合作的方式。

　　四、行政首长出庭应诉制度未来走向

　　行政首长出庭应诉制度作为一项富有中国特色、符合中国实际的行政审判制度创新，畅通了司法机关与行政机良性沟通的渠道，有利于矛盾纠纷的实质性化解，对于构建开放合作型行政审判模式具有积极作用。在开放合作型行政审判模式的构建中，谋划行政首长出庭应诉制的未来走向，走出在实践中的误区，亟需要从规范进路及保障机制健全上努力。

1. 行政首长出庭应诉制规范进路

　　笔者检索出了179份规范行政首长出庭应诉的文件，其中，雷同的有16份，没有写明行政首长主体范围的有37份，没有规定行政首长出庭案件类型的有35份，写明了出庭次数、出庭频率的有33份，写明庭审表现并且具有可操作性的只有2份。这也反映出了行政首长出庭应诉规范文件的不规范。

　　当前地方法院和政府发文推动行政首长出庭应诉制度都存在局限，前者因缺乏威信而难以实施，后者因考虑政绩而沦为作秀。[17]笔者认为，行政首长出庭应诉制度应按以下策略规范进路。

　　首先，推动地方人大常委会出台规范性文件。按我国宪法精神和权力架构体系，行政机关由人大产生，受人大监督，对人大负责。因而，行政首长出庭应诉制的规范性文件由地方各级人大常委会出台，更符合我国现行权力运行体制要求，也是对行政首长负责制的深化和发展。“人大制定规则、法院督促落实”，既强化了权力机关的权威，也完成了法院角色的转变，能够进一步理顺三机关关系，更好地是实现行政机关与司法机关的良性互动，助推开放合作型行政审判模式构建。法院在司法实践中，比较了解行政首长出庭应诉中存在的问题，要做好与人大的沟通，及时报送问题、改进意见，提高规范性文件的针对性。

　　其次，最高人民法院尽快出台司法解释，就行政首长出题应诉的主体范围、案件类型、出庭频率、庭审表现、法律后果等出台一揽子规定，为各地推进工作提供原则要求。[18]在推进行政首长出庭应诉制方面，许多地方提供了鲜活经验、制定出了具有可操作性的工作方案，如最高院表彰的“南通现象”、“海安样本”，这都为最高人民法院出台司法解释提供了参考。

　　（二）行政首长出庭应诉制度的保障机制

　　行政首长出庭应诉制度作为开放合作型行政审判模式的重要一环，根本目的还在于能够促进行政纠纷的实质性化解。建立行政首长出庭应诉机制，不仅要加强制度建设，强化规范引领，还要建立保障机制，“倒逼”行政首长做出亲自出庭参与协调、进行答辩的选择。

　　1、科学设置行政诉讼案件管辖权。行政诉讼提级管辖，一直是学界热议的话题，有两种观点。一种观点以姜明安教授为代表，认为取消基层法院的管辖规定。这种观点主要是从行政案件数量较少、中级人民法院审判力量较强、有利于公正审判等方面加以考虑的。[19]另一种观点以湛中乐教授为代表，认为基层法院只管辖按简易程序审理的行政诉讼案件。[20]提级管辖有利于破解地方政府部门的干预，[21]增强行政首长对法庭尊重的仪式感，减轻到基层法院诉讼时的怕丢面子、审判员与其级别不对等等官本位思想，也更容易倒逼行政首长出庭应诉。但笔者认为，提级管辖不宜绝对地搞一刀切，加大了中级法院的办案压力，不利于体现合理负担原则的要求。《十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定“探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，这就为行政诉讼案件管辖提供原则指引，而这项管辖对于破解行政首长出庭应诉难题，优化开放型行政审判模式具有推进作用。

　　2、法官裁量行政首长出庭案件机制。行政首长出庭案件规范性文件要对出庭案件做概括性列举，但法官是法律问题、诉讼问题的专家，还应留给法官适当的裁量空间。当行政相对人诉至法院，法官在第一时间就可以对案件难易程度、案件严重与否做出判断。[22]当法官经过审慎裁量决定行政首长出庭应诉时，需要写出高水平的富有说服力的司法建议书促使行政首长自觉落实首长出庭应诉意见书中的内容。享有裁量空间，表征着主动权在法官，而对案情的研判、结果的预知以及司法建议书的书写考验着法官的智慧。一旦出现纰漏，则会使初现的行政首长出庭应诉制度和开放合作型行政审判模式渐行渐远。

　　3、法官评价首长庭审表现机制。从行政首长出庭应诉的司法实践来看，由于规范不具体、监督力度不够、考核不细致等原因，致使部分行政首长出庭沦为作秀。即便出庭，也不出声，更谈不上出彩，不仅有损行政机关形象，更不利于庭审效果呈现，行政纠纷的实质性化解，也不合符开放合作型行政审判模式要求的良性互动合作。因此，必须要建立主审法官对行政首长庭审表现的评价机制，从制度构建上促使行政首长认真准备、积极沟通、搞好协调。

　　4、行政首长出庭应诉相关情况的公开机制。行政首长出庭应诉制度除了依靠行政机关自觉、法院推动、主审法官主导外，还应当积极寻求社会公众的观众，争取多部门的配合。一方面，人民法院要通过自身平台公开行政首长出庭应诉相关情况。通过行政审判白皮书、政府工作报告及时向社会公众公布行政首长出庭率以及出庭表现，以舆论压力来促进行政首长转变观念。通过官方媒体，及时对庭审表现好、出庭积极的行政首长进行宣传报道，做好引导工作。另一方面，人民法院可通过司法与行政联席会议、人大常委会专题汇报会等渠道向人大、政府机关通报所有出庭首长的庭审表现，以此作为法治政府建设的重要考核指标，促使行政首长实现从“出庭为交差”到“出庭为公务”的转变。

　　五、结语

　　如果将行政首长出庭应诉制度放到中国近二十年来的国家法治的整体进行观察，我们透过表征现象会发现司法与行政互动合作的频率越来越高。在最高院近些年来出台的一些文件中，“多元化解纷解决”、“善于运用现有体制的各种资源”等措辞的高频出现，也表现出了法院正积极主动地寻求与行政机关的互动合作。[23]在本土化过程中不断孕育的以行政首长出庭应诉制度为代表的开放合作型行政审判模式正滋润生长，广为接受并不断发挥着化解矛盾纠纷作用。这也正应了那句话“中国问题，中药治！”。[24] 

　　[1] 参见蒋安杰：《行政申请案件同比增长三倍多》，载《法制日报》2013年11月20日

　　[2] 参见江必新：《积极推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作》，载《法制日报》2014年2月13日

　　[3] 参见章志远：《开放合作型行政审判模式之构建》，载《法学研究》2013年第1期

　　[4]参见章志远：《开放合作型行政审判模式之构建》，载《法学研究》2013年第1期

　　[5] 参见江必新：《积极推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作》，载《人民法院报》2011年7月23日

　　[6] 参见章志远：《行政首长出庭应诉制度的理论基础探析》，载《人民法院报》2012年4月25日

　　[7]  参见吕尚敏：《行政首长应当出庭应诉吗？——在司法的技术、权能与功能之间》，载《行政法学研究》2009年第4期

　　[8] 参见顾勤芳：《我国行政首长出庭应诉制度研究》，2013年硕士学位论文

　　[9] 参见黄学贤：《行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建》，载《法治研究》2012年第10期

　　[10] 参见胡建淼、吴欢：《中国行政诉讼法制百年变迁》，载《法制与社会发展》2014年第1期

　　[11] 参见吕尚敏：《行政首长应当出庭应诉吗？——在司法的技术、权能与功能之间》，载《行政法学研究》2009年第4期

　　[12] 参见邹荣、贾茵：《论我国行政诉讼调解的正当性构建》，载《行政法学研究》2012年第2期

　　[13] 参见徐伟：《“怕”、“恼”、“官”导致行政官员不愿出庭》，载《法制日报》2011年5月14日

　　[14] 参见黄学贤：《行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建》，载《法治研究》2012年第10期

　　[15] 例如：江苏海门在出台《行政机关负责人出庭应诉办法》后，率先实现了行政首长从“缺席”到“出庭”的突破，但行政首长出庭多为应付，不出声，被民众批为“作秀”。2011年4月份，出台《行政首长出庭应诉细则》，规定行政机关负责人出庭发言不得少于被告发言总时长的50%，并对发言进行标砖核算。参见李立，载《法制时报》2011年4月6日

　　[16]参见黄学贤：《行政首长出庭应诉的机理分析与机制构建》，载《法治研究》2012年第10期

　　[17] 参见章志远：《行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究》，载《法学杂志》2013年第3期

　　[18] 参见章志远、顾勤芳：《行政首长出庭应诉立法面向问题研究》，载《学习论坛》2012年第10期

　　[19] 参见姜明安：《行政诉讼修改六大难题待解》，载《法制日报》2011年11月30日第7版

　　[20] 参见湛中乐：《行政过程论——以行政法理论基础为视角而展开》，载《“公法的基础理论和范式”学术研讨会论文集》

　　[21] 参见张国庆：《我国行政诉讼管辖制度之重构》，载《民主与法制》2015年第2期

　　[22] 参见张怡晴：《行政首长出庭应诉制度的理性认知》，2014年法律硕士学位论文

　　[23]  参见章志远：《行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究》，载《法学杂志》2013年第3期

　　[24] 参见章志远：《突破陈规创新制度体现“中国问题中药治”》，载《检察日报》2014年12月29日

（责任编辑：周标）