【引言】：

　　现今依法治国的国家，在整个诉讼过程中，非法证据排除规则显得尤为重要。它起源于英国，发达于美国，风行于全球并为世界所公认。

　　如今，刑事诉讼法中的非法证据排除规则是用以不法方式取得的案件材料，依法不能证明案件事实，不能被采用。前几年，法治会议通过了与之相关的决议，在“九、推进法治中国建设”中明确指出要“完善人权司法保障制度②”。“禁止刑讯逼供、虐待体罚，确保规范的执行保护人权的措施”。党中央把与之相关的内容，写入新时期全面深化改革“决定③”之内，在改革的框架之内要在最大限度内保证人权。

　　但是文题所示的相关内容的体系认同和确立十分艰难。在新法出台之前，学术界中，很多学者已经开始宣传、提倡建立有关证据法的相关内容，但是没有被我国立法部门所接受。两高（最高人民法院、最高人民检察院）在2年后颁布的的相关法律解释中明确确立非法言词证据相关的内容。虽然它的影响比较小，但是这项内容的确立，开启了我国非法证据排除规则的发展。通过二零一零年“两个证据规定”的制定和二零一二年《刑诉讼》的再次修改，这个具有世界共识的非法证据排除规则终于在中国确立了。

　　从二零一二年新刑诉法修改到一直到现在，非法证据排除规则有了很大的进步。这段时间里，该规则获得了一定成效，但同时存在着很多问题。

　　        一、非法证据排除规则主要内容

　　（一）实体性内容

　　新刑诉法54条第1款规定，应该排除采用不法方式（刑讯逼供、暴力、威胁）收集的相关的案件参与人的材料。《排除非法证据若干问题规定》第1条也有相应的内容，提出了非法言词证据的含义。

　　    通过上面的两条非法证据排除方面的规定我们可以了解到，关于选择不法方式得到的言词证据应该是“无条件排除”；关于选择不法方式取得相关物证、书证应该属于瑕疵证据④。

　　（二）程序性内容

　　新刑诉法54条第2款规定，我们可以知道，我国公安机关在侦查阶段；人民检察院在侦查阶段、起诉阶段；人民法院在审判阶段发现存在非法证据，都可以依法予以排除。

　　二、相关问题

　　（一）非法证据认定标准和范围

　　1.非法言词证据

　　《刑事诉讼法》和《排除非法证据若干问题规定》对不法取得相关言词证据进行了界定。但是怎么对“刑讯逼供”“暴力”“威胁”去进行判定，应该根据什么样的标准，什么样的方法，并没有明确的规定。对于“……等非法方法⑤”更是让人难以去认定。导致在实践中，每个人对非法言词证据认定的标准都不一样，导致不同地方、不同法官对案件的处理标准并不一致。

　　2.非法实物证据

　　按照《排除非法证据若干问题规定》，不法方式得到的物证、书证还应该同时具有三个条件：一是获取的物证、书证有违反法律的现象；二是对我国的公平、平等、正当、正义的精神有重大的影响；三是瑕疵证据问题的解决。上述规定严格限制了以不法方式取得的瑕疵证据，从而在实践中存在大量问题。

　　3.重复自白的可采性

　　在中国刑事诉讼过程中，侦查人员一般都会对被询问人进行多次询问，这样就会产生很多次被询问人做出的相关陈述。在实践中，被询问人一旦在第一次讯问过程中招供，被询问人在随后询问中大多数不会抗拒而继续作出陈述。但是如果经过审查发现第一次供述是侦查人员采用刑讯逼供等不法方式取得的，那么后面做出的多个重复自白是一并排除还是仍然可以采用？

　　4.“毒树之果”的可采性

　　    这个概念提出来自于美国，主要内容是审判人员用刑讯逼供等不法方式获得的相关案件材料，然后再用这这些案件材料为依据，经过法律允许的方式获取的相关案件材料。前面通过不法方式获得的案件材料被称为“毒树”，依靠“毒树”获得的案件材料为“毒树之果”。那么“毒树之果”在我国的刑事诉讼中，又该怎么对待它？

　　5.非法证据的范围

　　新刑诉法48条中提出8种证据，但是《刑事诉讼法》和《排除非法证据若干问题规定》中有关证据证明效力的内容，仅仅对当事人陈述、物证、书证、证人证言、被询问人的陈述和辩解有相应的法律法规解释。对视听资料、电子数据；鉴定；检查；勘验；调查和实验记录，后三类没有进行说明，也没有相应的法律法规解释。

　　另外还有一些通过非法方法取得的证据没有纳入排除的范围，对于该证据时候属于非法排除证据，没有明确的标准，给司法工作带来了极大的不便。

　　（二）举证责任的分配

　　通过新刑诉法我们可以看出，有两种方式可以申请非法证据排除程序的启动：第一种方法是对可能存在非法取证情形的案件，公安司法部门可以依职权案件主动启动审查程序；第二种方法是被告人、辩护人和诉讼代理人主动提出排而启动审查程序。第二种方式，新刑诉法56条有明确的规定。在司法工作中，笔者发现主要是由辩方主动申请启动排除程序。我们可以看出，辩方需要提供相应的案件资料真么可能存在不法取证的情形，才能申请启动排除程序。然而对于“相应的案件材料”不同地方理解不完全相同，从而关于这方面没有明确标准。

　　从新刑诉法57条第1款规定我们可以看出一些问题。在现在的刑事诉讼过程中，取证的过程大多是由侦查机关完成的，却要求检察机关承担举证责任。这种情况笔者觉得并不是太合理，有悖现在的相关规定。

　　（三）庭前会议中的非法证据排除

　　新刑诉法182条第2款对庭前会议进行的这方面的说明。可是刑事诉讼存在一些问题：一是在庭前会议中启动非法证据排除程序比较困难；二是非法证据的认定困难；三是非法证据的排除困难。

　　（四）非法证据排除的救济程序

　　《刑事诉讼法》和《排除非法证据若干问题规定》中都有法律对非法证据的含义等一系列的相关问题进行说明，但是比较让人失望的是，并没有相应的关于救济程序的法律条文。在非法证据排除程序，法院一旦作出了相应的决定，就不可以再次改变，使当事人的权利受到了相应的损害，司法公正的实现在这方面受到了阻碍。

　　三、解决措施

　　（一）完善非法证据的认定标准和范围

　　1.“刑讯逼供等非法方法”的认定。

　　    根据相关司法解释：体罚或变相体罚，或者其他不法方式让犯罪嫌疑人、被告人，在身体或精神上感觉到的痛苦或疼痛，迫使作出相应的陈述。“其他不法方式”的笔者是这样理解的，强迫程度和触犯法律的程序已经到达了相当严重的地步，与法律明确规定的方式程序相当，迫使被询问人作出相应的陈述。

　　因为政策是严格禁止刑讯逼供的，最近的这几年，遏制刑讯逼供也已经出台的相应的措施和规定，所以在司法实践中的“体罚”等暴力使犯罪嫌疑人伤痕累累的典型的折磨逼供方式已经越来越少了。变相肉刑⑥在实践中，被越来越多的被侦查机关所采用。所以司法机关对于“变相肉刑”应该如何去认定，需要尽快的对其进行作出相应的规范，这是一件非常重要的事情。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》也有了相应的法律文。

　　新刑诉法及两高都没有“疲劳审讯”方面相关指导意见，对于羁押期间连续讯问的时间限制没有明确的规定，给侦查人员通过疲劳审讯这种变相肉刑非法获取供述留下了空间。笔者认为必须对羁押期间这方面的问题给予规定限制。我建议相应立法机关应该建立起严格的个羁押期间连续讯问时间的限制，超出该规定时间所获得的证据一律排除，使非法证据的认定标准化。

　　2.“暴力”“威胁”的认定

　　主要是指采取不法方式迫使被询问人违背自己的意志作出供述的不法法取证方式。常见就是对被询问人采用肉刑，变相肉刑。对被审问人采用威胁胁迫的方式强迫其违背意志作出供述的不法法取证方法。威胁的常见的方式有以下几点：一，暴露将被询问人的隐私和痛苦的过去；二，对配偶、子女、亲戚进行追究，影响他们的未来；三，对其惊醒殴打，使用武力；四，对身体不适犯罪人不给于相应的帮助。

　　3.“引诱”“欺骗”获取的证据是否应当排除

　　根据新刑诉法第50条规定和第54条规定。通过《刑事诉讼法》这两条规定，我们可以了解到，我国禁止采用“引诱”“欺骗”方法收集证据，但是却没有讲这两种方法收集的证据列为非法排除证据。说明我国对某些某些非法证据是否要绝对排除持保留态度，对以“引诱”“欺骗”获取的证据不予以排除。

　　4.重复自白的采用

　　公检法普遍认为，以暴力手段获取嫌疑人供述的，应当排除，但对此后没有在刑讯逼供而犯罪嫌疑人作出供述的，可以不排除。辩护律师普遍认为，如果仅对第一次讯问取得的供述排除，对之后的重复供述的内容不予以排除，则非法排除毫无意义。

　　     关于怎么去排除重复自白，中国学界目前基本可有分为有三种观点：第一种认为应采取“一排到底”的办法，即前面只要存在非法取证，则后面的重复供述就全部排除；第二种认为应采取“单个排除”，即那一次非法取证就排除那一次；第三种认为应采取“同一主体排除”，即侦查机关存在一次刑讯逼供的行为，侦查机关取得的所有供述都应当排除，之后的审查起诉阶段，因为对被告人的心理影响消除，检察机关的供述笔录可以采用。上诉的三种点，我认为第三种观点最符合我国的国情，对于重复自白，可采用“同一主体排除”规则。

　　5.“毒树之果”的采用

　　“毒树之果”目前在我国并没有这个概念，没有法律条文，也没有相应的司法解释。但根据新刑诉法第42条和第43条规定。关于这方面的问题，证据和证据适用原则法律条文。这一点是毋庸置疑的，法庭拒绝“毒树”。但是法庭并不一定会拒绝“毒树之果”。

　　我认为“毒树之果”不得被法庭所采用。要是法庭采用其作为证明依据，那么“毒树”不可能会消失。排斥“毒树之果”，在一定的时间里可能会降低破案的效率，但是如果为了增加破案的效率，不去管甚至默许司法工作人员以不法方式取得证据的话，这与现今的法治精神是相违背的。所以，笔者认为排斥“毒树之果”，从深远的方向来看，是为了更好的、有效、更广泛地实现司法公正。

　　6.扩大非法证据的范围

　　《死刑证据规则》对《刑事诉讼法》第48条规定中的8种证据都列入了非法证据排除的范围，明确了8种证据在那些情况下是可以直接排除，那些情况下是可以补正的。关于这方面有明确法律条文，可以更好的、有效、更广泛地实现司法公正。

　　（二）完善非法证据排除规则控辩双方的证明责任

　　1.非法证据排除程序的启动

　　新刑诉法56条第2款规定的提供相关的案件材料。对于“相关线索或者材料”的理解，最高法《解释》第96条规定。由于侦查人员在非法取证过程中多是在比较秘密的场所，所以我认为要求当事人提供“相关线索和材料”的要求不能过高。只需被告人这方面提交的线索和材料可以够引起一般人们的认可，则可以启动该程序。但是在实践中，为防止非法排除程序的滥用，影响司法效率。司法机关还应当建立完善的体制，一个完善的审查体制，保障非法证据排除程序不被滥用。

　　2.完善检察机关证明责任

　　在现在的刑事诉讼过程中，取证的过程大多是由侦查机关完成的，却要求检查机关承担举证责任。这种情况笔者觉得并不是太合理。目前控方提供的没有非法取证情形的证据主要包括侦查机关签名的关于讯问情况的书面说明、侦查人员出庭作证、入所体检表、讯问同步录音录像等。上述的证明方法可能存在着各种各样的问题，并不能完全真么侦查机关所获取的证据是合法的。这些案件材料都是侦查机关所提供的证据，收集证据的过程中检察机关不一定会参与到。[7]所以：第一。检察机关应当参与到侦查工作。在我国，检察机关的监督地位。为了防止侦查机关，是否存在非法取证，检察机关应当监督侦查机关的行为，参与调查工作。这样既可以一定上防止侦查单位非法获取案件材料，也可以使检察单位承担证明证据合法性更加合理。第二，对犯罪嫌疑人定期体检和谈话。侦查部门如果对被询问人员实施不法方式获取证据，单单从入所体检表中很难发现。为了杜绝侦查不问对被关押被询问人员进行不法行为，我建议：一，犯罪嫌疑人如果被采取强制措施，由检察机关带领专业医师，定期对犯罪嫌疑人进行体检，并记录每一次体检的细节。二，检察人员定期与被关押被询问人员，进行谈话，了解被询问人的状况，并记录在案。

　　（三）完善庭前会议中非法证据排除程序

　　1.启动

　　最高法《解释》第97条规定。开庭审理前，对辩方送法诉讼文书的时候，法院应当告知可申请非法证据的排除程序。法律规定了法院的告知义务，但是在实践中法院却没有严格履行这一义务，有些当事人并不知道其拥有申请庭前会议非法证据排除程序的权利，而没有申请。由于启动这一系列相关程序最终决定权在司法机关法院手中。我建议应当严格法院对的告知可以启动改程序的义务。法院如果非辩方送达诉讼文书是没有告知该义务，辩方而没有申请庭前会议排除非法证据程序的，可以作为程序严重违法提起上诉，。而且法院对启动庭前会议非法证据排除程序的标准不应过高，只有辩方提供的材料和线索能过引起相应的合理怀疑即可。

　　2.“非法证据”“瑕疵证据”的认定

　　哪些作为不法证据一定需要排除，哪些作为瑕疵证据，是“可补正”的，法律应该给予准确的规定。在实践中，两个经常被混淆。影响司法公正和司法效率。

　　3.效力

　　在实践中，辩方申请非法证据程序，法院作出排除非法证据的决定后，检察院会根据辩方申请做出一份“合法证据”提交。这样庭前会议非法证据排除程序非但没有起到非法证据排除的目的，反而帮助控方完善了他的证据体系，所以必须明确庭前会议排除非法证据的效力。在庭前会议法院拒绝了辩方提出的非法证据排除，不得在庭审的过程中就同一证据提出非法证据排除，发现新情况的例外。在程序中提出的相关材料问题，控方不得就该材料作出补正在此提交申请。

　　（四）完善非法证据排除的救济措施。

　　新刑诉法中没有与非法证据排除救济措施在相应条文。但是遇到了以下三中情形：一，辩方已经依法提交相关案件材料，然而法院认为并没有事“合理怀疑”的程度，于是没有启动该程序，辩方不服的；二，经过一系列这方面的调查，辩方申请排除的证据作出不予排除的处理，辩方不能接受的；三，法庭作出的证据排除处理，公诉人不满意。这些情况，我们应该怎么办。

　　英国有一句谚语“没有救济就没有权利”。笔者认为这是非常重要的事情关于完善我国非法证据排除救济措施。对法院关于非法证据排除的作出的处理不服的，可以通过上述、抗诉方法实施对非法证据排除的救济，充分保障控辩双方的诉讼权利，促进司法公正。

　　【结语】：

　　贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》书中提到，“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”

　　新刑诉法的颁布，我们国家与世界进行并轨，完善了非法证据排除规则，但是这仅仅只是一个开始。这是一条漫长曲折的道路，需要我们以后的工作中，发现不足之处，进一步完善这一规则的发展。更好的、有效、更广泛地实现司法公正。

（责任编辑：周标）