一、案情简介

　　程某，男，25岁，系某大酒店营运部服务员。一日，程某在其所属的酒店旗下一KTV歌厅值班的过程中，捡到此前在歌厅消费的客人徐某遗失在歌厅包厢内的钱包（内有中国工商银行借记卡、居民身份证等物），后违反公司规定，未将钱包主动交至歌厅前台处理，而是私自将钱包隐藏于另一包厢内。当日值班结束之后，程某利用工作上的便利取走其隐藏的钱包，而后持徐某钱包内的中国工商银行牡丹灵通卡，先后三次到工行网点试图取款，均因密码错误未果。又有一日，程某来到工行某自助银行，以徐某身份证号码后六位数作为密码输入时，取出现金3000元。第二天程某又到另一工行分理处取出1.6万元。之后，程某在又一分理处取出5.6万元后，将徐某的银行卡烧毁（尚有4000元存款）。程某所取现金藏匿于其卧室头柜中。

　　二、分歧意见

　　本案争议焦点在于程某的行为是否构成犯罪以及构成何罪。

　　第一种意见认为，程某的行为不构成犯罪。理由：程某的行为完全符合民法中不当得利的构成条件，应受到民法的约束和规制，程某获得款项是由于捡拾到受害人徐某的银行卡和身份证而后实施的结果，并非是程某盗窃所得。而且徐某一方受有损失和程某一方获得利益之间具有法律上的因果关系，但是却没有合法的依据。因此，对程某的这种行为应该定性为民法中的不当得利，不构成刑事犯罪，其只需要返还非法所得就可以了。

　　第二种意见认为，程某的行为构成侵占罪。理由：程某将徐某的遗忘物（钱包，内有银行卡、身份证等物）非法占为己有，该银行卡内有数万元现金，而该卡密码被程某用身份证号破解，故程某不仅是拾得银行卡而且拾得卡内的现金，程某行为符合侵占罪的构成要件。

　　第三种意见认为，程某的行为构成盗窃罪。理由：徐某在歌厅包厢内将钱包遗忘，由于包厢位置特殊，且歌厅有监控等安全保障措施， 应当推定该财物处于歌厅的有效控制之下, 歌厅有义务也有能力保护到徐某的财产安全。该财物尽管脱离了所有人的占有，但实际上其占有只不过是转移到歌厅而已。程某将其藏匿并且取走，属于以非法占有为目的的秘密窃取行为，因此对孙某应当以盗窃罪定罪量刑。

　　第四种意见认为，程某构成信用卡诈骗罪。理由：（1）程某从拾到徐某钱包到取出银行卡内现金过程中，一直以非法占有为目的，（2）程某在对银行工作人员隐瞒事实真相，冒用他人信用卡在柜台取款，使银行工作人员陷入了认识错误，（3）程某的行为侵害了金融机构正常的信用卡管理制度，对被害人合法拥有的私有财产所有权造成了损害。

　　第五种意见认为，对程某应以信用卡诈骗罪和盗窃罪数罪并罚。该意见区分了对自然人取款和对机器取款两种情形。程某在对自然人取款时构成信用卡诈骗罪，在对机器取款时则构成盗窃罪。理由：（1）机器不能成为诈骗罪的对象。机器是按照设计者的固定程序工作，不具备思维判断能力，欺骗机器不能视为欺骗机器的设计者和所有者。而诈骗的关键点在于被害人是否产生认识错误交付财产，很显然机器是不会产生认识错误。（2）在程某拾得徐某银行卡时，其并不能产生对卡内财产的占有，当其破解出卡上密码时依然是不能产生对卡内财产占有，此时卡内财产依然是在徐某的合法所有，而程某此时非法占有卡内财产应视为盗窃。

　　三、评析意见 

　　对于本案,笔者持第四种意见，理由如下: 

　　第一，程某捡拾他人银行卡并藏匿的行为不构成犯罪。纵观本案，程某虽然捡拾他人银行卡，但是并不代表程某在捡拾那一刻就占有了该银行卡内的财产，银行卡只能说是一定财产权益的物质载体。一般来说，程某拾得银行卡并不能对徐某造成实际损害。所以，就程某前半段行为来看，其捡拾并藏匿的只是银行卡本身，而非银行卡内所代表的财物，所以其不构成侵占、盗窃等任何犯罪。

　　第二，程某冒用他人银行卡取款行为构成诈骗罪。本案中，程某并没有将行为停留在持有被害人的银行卡这一阶段，而是通过猜配密码的方法实质占有了银行借记卡里的具体财产。其猜配密码提取现金,是对银行进行欺骗，使银行违背真实意思表示把本属于他人的财产错误的给了程某，其行为本身就是诈骗。

　　第三，根据法条竞合通常适用原则,程某的行为应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。诈骗罪与信用卡诈骗罪是法条竞合关系，行为人构成信用卡诈骗罪的前提是符合普通诈骗罪的基本要件。根据《刑法》第二百六十六条的规定，“本法另有规定的,依照规定”，可知诈骗罪属于普通条款，合同诈骗罪属于特殊条款。结合法条竞合通常适用原则——特别法条优先，即行为同时构成诈骗罪和信用卡诈骗罪时，应以信用卡诈骗罪定罪。

　　第四，程某不管对人还是机器取款只构成信用卡诈骗罪。理由：（1）自动取款机是作为金融机构客户服务终端的机电一体化设备，其与金融机构信用卡业务的电子代理人在法律上具有相当的地位，所以利用ATM机等电子设备非法占有他人财物的行为，与在银行柜员面前行骗没有本质的差别。（2）如果对在银行柜台冒用信用卡和在机器上冒用信用卡以不同罪名区别对待，可能会存在同罪不同罚的嫌疑。（3）《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动取款机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出该行为属于刑法一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用”他人信用卡的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。 

　　　综上所述,笔者认为，本案应以信用卡诈骗罪追究程某的刑事责任。 

（责任编辑：周标）